Wspieranie lokalnych monopoli, czy wspieranie równoprawnej konkurencji?

Reasumując, chciałbym powiedzieć, iż model regulacji przewidziany w konsultowanej decyzji nie wydaje się modelem wspierającym jakikolwiek konkretny podmiot na rynku, a tym bardziej nie wydaje się wspierać nieistniejących monopoli. Nie mam natomiast wątpliwości, iż rozwiązania przyjęte w decyzji służą wspieraniu równoprawnej i skutecznej konkurencji, eliminując jakiekolwiek przewagi konkurencyjne operatorów korzystających i ograniczając do minimum swobodę operatora sieci dostępowej w zakresie terminu i sposobu wdrożenia zmian w ofercie. Wszelkiego rodzaju zagrożenia jakie wiążą się z takimi praktykami, jak przewaga pierwszego wchodzącego na rynek, możliwość stosowania warunków niezgodnych z ofertą, czy możliwość stosowania długotrwałych i przewlekłych procedur formalnoprawnych w celu utrudnienia operatorom korzystającym negocjacji warunków umów i uzyskania dostępu do usług hurtowych są bądź całkowicie wyeliminowane bądź istotnie ograniczone przez konstrukcję „automatycznej” zmiany umowy przewidzianą w projekcie decyzji.

W tym kontekście trudno zrozumieć zarzut, iż konstrukcja taka wspiera operatora sieci dostępowej. Być może postawienie tego zarzutu jest wynikiem rozpatrywania procedury przewidzianej w umowie wyłącznie przez pryzmat jednorazowej zmiany umowy polegający na podwyższeniu cen usług hurtowych. Autorki nie dostrzegają jednak, iż przewidziana procedura ma zastosowanie także do innych zmian oferty, które równie dobrze mogą polegać na obniżeniu cen hurtowych. Czy także wówczas dojdą one do wniosku, iż Prezes UKE pozbawiając operatorów korzystających możliwości negocjowania wspiera interes operatora sieci dostępowej?

Trochę poza głównym nurtem rozważań pozostaje druga z kwestii, związanych z konsultacją decyzji o dostępie do nieruchomości dla spółki Witronic East Cable Division sp. z o.o. Przyznaję, że powiązanie pojedynczego projektu decyzji odmawiającej dostępu dla ww. podmiotu jako wsparcia spółki Fiberhost SA wymagało pewnej ekwilibrystyki ze strony autorek.

Sens wywodów przedstawionych w artykule M. Gaj i M. Olszewskiej sprowadza się do wadliwej, w ich ocenie, interpretacji przesłanki nie podjęcia negocjacji, która rzekomo miała miejsce w relacji pomiędzy Witronic East Cable Division Sp. z o.o., a Fiberhost SA. Abstrahując od faktu, iż powyższe ustalenia faktyczne w przedmiotowej sprawie nie są prawidłowe, a Fiberhost SA prowadził negocjacje z Witronic East Cable Division Sp. z o.o. i to ta ostatnia strona nie była raczej zainteresowana uzyskaniem dostępu, trzeba wyraźnie wskazać, że wykładnia przepisów u.w.r.u.s.t. zaprezentowana w artykule „Wspieranie lokalnych monopoli. Czy to nowy model regulacji?” wywołuje sporo wątpliwości, zwłaszcza uwzględniając doświadczenie regulacyjne obu autorek.

Dlatego też odnosząc się do samego procesu negocjacyjnego, który wywołał tyle kontrowersji warto przypomnieć, że w orzecznictwie trafnie wskazuje się, iż: „Przebieg i sposób negocjacji należy oceniać poprzez zachowanie obydwu prowadzących je stron”^[17]. Stąd przed postawieniem tak radykalnych tez zasadnym wydawałoby się sprawdzenie, czy w przedmiotowej sprawie „lokalny monopolista” faktycznie nie prowadził negocjacji. W tym kontekście trudno też uznać za uzasadnione stwierdzenia takie jak chociażby „nie sposób nie mieć wrażenia, że zaczynamy funkcjonować w oparach absurdu”.

Po pierwsze, należy wskazać, iż zgodnie z art. 30 ust. 1 plt 3 lit. b u.w.r.u.s.t. negatywną przesłanką dla wydania decyzji zezwalającej na budowę własnej infrastruktury jest obecność w budynku instalacji telekomunikacyjnych umożliwiających świadczenie usług o przepustowości powyżej 30 Mb/s i odpowiadających zapotrzebowaniu wnioskodawcy. Przepis art. 30 ust. 1a u.w.r.u.s.t. wprowadza wyjątki dla sytuacji w której pomimo istnienia takiej infrastruktury Prezes UKE może wydać decyzję pozwalającą na wybudowanie dublującej infrastruktury przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego wnioskującego o dostęp. Jak każdy przepis wprowadzający wyjątek, także ten przepis podlega ścisłej wykładni i nie może być interpretowany w sposób rozszerzający. Jednocześnie posługuje się on nieostrym pojęciem „niepodjęcie negocjacji”, którego wykładnia nie jest wcale taka oczywista i prosta jak sugerują autorki. Co więcej, w sytuacji, w której zachodzi odrębność podmiotowa pomiędzy właścicielem nieruchomości, a właścicielem instalacji telekomunikacyjnej budynku może powstać wątpliwości, czy w ogóle dopuszczalne jest stosowanie domniemania wynikającego z art. 30 ust. 1a u.w.r.u.s.t. Trzeba bowiem wyraźnie zadać pytanie: na jakiej podstawie właściciel budynku ma być obciążony negatywnymi konsekwencjami zachowania podmiotu trzeciego będącego właścicielem infrastruktury?

Takie podejście jest nie tylko sprzeczne z wynikającym z art. 30 ust. 1c u.w.r.u.s.t. obowiązkiem ograniczenia uciążliwości dla właściciela nieruchomości, ale przede wszystkim narusza ono skierowany do Prezesa UKE obowiązek jak najefektywniejszego wykorzystania istniejącej w budynku infrastruktury (art. 30 ust. 5 pkt 3 u.w.r.u.s.t.).