Na kanwie prowadzonych przez Prezesa UKE konsultacji w sprawie decyzji zmieniającej umowę o dostępie telekomunikacyjnym Orange Polska SA do sieci szerokopasmowej Fiberhost SA wykonanej z wykorzystaniem środków publicznych oraz w sprawie projektu decyzji w sprawie ustalenia warunków dostępu dla Witronic East Cable Division sp. z o.o. do nieruchomości i budynków znajdujących się w zasobach Spółdzielni Mieszkaniowej „Osiedle Młodych” w Poznaniu, w celu zapewnienia telekomunikacji w budynkach na łamach TELKO.in pojawił się ciekawy tekst autorstwa Magdaleny Gaj oraz Małgorzaty Olszewskiej „Wspieranie lokalnych monopoli. Czy to nowy model regulacji?”.
Jak wskazują autorki tekstu „wspólnym mianownikiem” obu konsultowanych projektów decyzji jest operator Fiberhost SA, a główna teza publikacji wyrażona już w samym tytule sprowadza się do twierdzenia, że konsultowane regulacje stanowią w istocie wsparcie lokalnego monopolisty, czyli spółki Fiberhost SA[1]. Jak wskazują autorki, przyczynkiem do powstania artykułu była analiza skutków powyższych rozstrzygnięć dla ochrony konsumentów oraz ochrony konkurencji. Warto więc zastanowić się nad słusznością powyższej tezy i nad trafnością argumentów użytych do jej uzasadnienia, a także odpowiedzieć na pytanie: jak projektowane rozstrzygnięcia wpisują się w realizację celów polityki regulacyjnej jakimi są m.in. wspieranie konkurencji oraz zapewnienie użytkownikom końcowym maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Wydaje się bowiem, że uważna analiza zarówno przywołanych projektów decyzji, jak i otoczenia rynkowego (z uwzględnieniem roli regulatora na tym rynku) doprowadzi do wniosków całkowicie odmiennych z wnioskami zaprezentowanymi w artykule M. Gaj i M. Olszewskiej.
Oś sporu w projekcie decyzji zmieniającej umowę o dostępie telekomunikacyjnym Orange Polska SA[2] do sieci szerokopasmowej Fiberhost SA wykonanej z wykorzystaniem środków publicznych stanowi procedura dostosowania treści umowy ramowej do warunków oferty hurtowej operatora sieci dostępowej, która zakłada, że operator hurtowy wprowadza warunki w drodze jednostronnego oświadczenia skierowanego do operatorów korzystających, a operator korzystający może przyjąć te warunki lub je odrzucić. Jednocześnie milczenie ze strony operatora korzystającego jest równoznaczne z odmową akceptacji nowych warunków, co daje operatorowi hurtowemu uprawnienie do odmowy realizacji nowych zamówień składanych przez operatora korzystającego.
Należy podkreślić, że pojęcie „automatycznej” zmiany umowy, które pojawia się w artykule „Wspieranie lokalnych monopoli. Czy to nowy model regulacji?” nie do końca oddaje istotę działania omawianego mechanizmu zmiany umowy.
De facto na mocy umowy, jedna ze stron jest uprawniona do zainicjowania procesu zmiany umowy na skutek doręczenia drugiej ze stron zawiadomienia o zmianach oferty hurtowej, uprzednio zatwierdzonych przez Prezesa UKE. Uprawnienie drugiej strony ogranicza się do akceptacji lub odmowy akceptacji przedstawionych zmian. Trzeba wyraźnie podkreślić, że na gruncie prawa cywilnego podobne skutki wywołuje zawarcie/zmiana umowy w drodze oferty (częściowa odmienność dotyczy skutków jakie niesie za sobą odmowa akceptacji zmiany przez operatora korzystającego[3]), czy zmiana wzorca umownego w stosunku ciągłym (odmienność polega na tym, iż odmowa akceptacji zmiany wzorca skutkuje wypowiedzeniem umowy przez adherenta).
PRZYPISY
[1] Jedynie na marginesie warto zauważyć, że już samo przypisanie Fiberhost SA statusu lokalnego monopolisty budzi poważne zastrzeżenia. Spółka Fiberhost SA nie posiada znaczącej pozycji rynkowej na żadnym z rynków hurtowych, czy detalicznych, a istotna większość obszaru, na którym prowadzi ona działalność została uznana za obszar konkurencyjny w ramach analizy rynków 3a i 3b lub też jako podmiot o znaczącej pozycji rynkowej został uznany inny podmiot. Warto przy tym podkreślić, że uznając obszar za konkurencyjny, Prezes UKE kierował się bardzo surowymi kryteriami deregulacji wymagającymi łącznego spełnienia czterech przesłanek: udział operatora SMP poniżej 40 proc., na danym obszarze działa co najmniej trzech operatorów infrastrukturalnych, co najmniej 65 proc. lokali ma dostęp do infrastruktury co najmniej trzech operatorów, mniej niż 10 proc. lokali nie posiada dostępu do internetu. Tym samym powtarzana kilkukrotnie w artykule teza o rzekomo monopolistycznej pozycji Fiberhost SA nie jest poparta żadnymi dowodami i nie została w żaden sposób udowodniona przez autorki.
[2] W dalszej części tekstu będę również posługiwał się pojęciem operator korzystający (OK) dla zbiorczego określenia wszystkich podmiotów, którzy korzystają z usług hurtowych zapewnianych przez beneficjenta pomocy publicznej. Natomiast dla określenia operatora realizującego usługi hurtowe w sieci POPC będę również używał pojęcia operator sieci dostępowej (OSD). Oba pojęcie występują w Zasady dostępu hurtowego przygotowanych przez Prezesa UKE (dostęp: 2023-07-12) i są tam zdefiniowane.
[3] Przy czym podobnie jak w przypadku odmowy akceptacji oferty, nie dochodzi do przekształcenia treści stosunku cywilnoprawnego, ale po stronie operatora sieci dostępowej (oferenta) pojawia się dodatkowe uprawnienie związane z prawem do odmowy przyjmowania nowych zamówień.
