Wspieranie lokalnych monopoli, czy wspieranie równoprawnej konkurencji?

Istotna różnica w mechanizmie w konsultowanej decyzji wiąże się więc ze skutkiem akceptacji zmiany przez operatora korzystającego, która może prowadzić do odmowy realizacji jego nowych zamówień. Ta różnica ma swoje uzasadnienie w obowiązkach jakie ciążą na operatorze sieci dostępowej, wymagających od niego niedyskryminacyjnego i równego traktowania wszystkich operatorów korzystających.

Nie jest jednak tak, iż stosowany w projekcie mechanizm dostosowania umowy odbiega od powszechnie stosowanych w obrocie prawnym sposobów zawierania i zmiany umów cywilnoprawnych. Trzeba również wyraźnie zaznaczyć, że fakt, iż ustawa Prawo telekomunikacyjne posługuje się terminem „negocjacji”, nie wyłącza stosowania w praktyce innych trybów zawierania umów, jak w szczególności trybu ofertowego, czy też zawierania umów z użyciem wzorca umownego. Rozstrzygając spór, Prezes UKE uznał za zasadne zaimplementowanie powyższego mechanizmu w relacji umownej pomiędzy Fiberhost SA, a Orange Polska SA.

Opowiadając się przeciwko projektowanemu rozstrzygnięciu, M. Gaj i M. Olszewska podnoszą jako koronny argument okoliczność, że Prezes UKE nie zgodził się na analogiczną zmianę w przypadku zmiany ofert ramowych Orange Polska SA dla rynków 3a i 3b w technologii miedzianej i światłowodowej. Analizując treść tej decyzji, trudno jednak dopatrzeć się argumentów, które wskazywałyby w sposób jednoznaczny, iż Prezes UKE a priori odrzuca tego typu rozwiązanie. Odmawiając bowiem jego wprowadzenia do treści oferty ramowej, Prezes UKE wskazał m.in.:

W świetle przytoczonego fragmentu trudno stanowisko Prezesa UKE odbierać jako jednoznaczną wypowiedź przeciwko wprowadzeniu do oferty ramowej rozwiązania pozwalającego na zmianę umowy bez prowadzenia negocjacji pomiędzy stronami. Wręcz przeciwnie, jako podstawowy powód odmowy uwzględnienia propozycji Orange Polska SA Prezes UKE wskazuje brak wyraźnej podstawy prawnej do umieszczenia tego rodzaju postanowień w ofercie ramowej, której zakres jest regulowany treścią rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym^[5]. Wydaje się również, że argumentów przemawiających za trudnością we wdrożeniu analogicznego mechanizmu dostosowania umowy w odniesieniu do ofert ramowych można szukać w treści art. 42 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, który nakazuje, aby oferta ramowa składała się z wyodrębnionych pakietów, które będą zawierać odpowiednie, ze względu na wykonywaną działalność telekomunikacyjną, elementy dostępu telekomunikacyjnego. Stanisław Piątek trafnie wskazuje, że odpowiednie rozdzielenie świadczeń w ramach oferty ramowej ma umożliwić zainteresowanym przedsiębiorcom nabycie tylko tych świadczeń, które są im niezbędne do świadczenia usług^[6]. Podobnie § 4 przywołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury stanowi, iż oferta ramowa powinna być skonstruowana w taki sposób, aby przedsiębiorcy telekomunikacyjni korzystający z oferty nie musieli nabywać udogodnień towarzyszących, które nie są niezbędne do świadczenia usług telekomunikacyjnych przez tych przedsiębiorców. W tym kontekście powstaje istotna wątpliwość, czy automatyzm zmiany treści umowy w związku ze zmianą oferty ramowej nie prowadziłby do naruszenia powyższego obowiązku takiego skonstruowania oferty ramowej, aby to przedsiębiorca domagający się dostępu decydował o tym, które pakiety usług chce nabyć, co byłoby poniekąd niemożliwe, gdyby implementacja zmian w ofercie ramowej następowała w wyniku inicjatywy operatora zobowiązanego do jej stosowania i to on narzucałby treść umowy operatorowi korzystającemu z dostępu.