Regulacje podsłuchu w projekcie PKE

Ponadto przepis art. 43 ust. 3 należałoby doprecyzować, gdyż w brzmieniu literalnym powoduje on pewne utrudnienie w kontekście art. 43 ust. 7-8 PKE (odpowiedniki art. 179 ust. 4b PT), które jako zasadę uznają realizację podsłuchu bez udziału pracowników przedsiębiorcy (ust. 7), która może być ograniczona przez zgodę uprawnionego podmiotu (ust. 8). Tymczasem realizacja podsłuchu w formie przewidzianej przez art. 43 ust. 3 PKE zawsze będzie wymagała udziału pracowników przedsiębiorcy, więc oprócz doręczenia „zapotrzebowania” uprawniony podmiot każdorazowo będzie zobowiązany do wydawania odrębnej zgody na udział pracowników przedsiębiorcy w czynnościach. Prostszym rozwiązaniem byłoby nadanie ust. 7 następującego brzmienia: „Z zastrzeżeniem ust. 3 i 8, zapewnienie warunków dostępu i utrwalania umożliwia uprawnionym podmiotom dostęp do komunikatów elektronicznych powstałych w związku ze świadczoną publicznie dostępną usługą telekomunikacyjną, i danych bez udziału pracowników przedsiębiorcy telekomunikacyjnego”.

Mimo, iż celem art. 43 ust. 3 PKE było doprecyzowanie zasad realizacji podsłuchu operacyjnego przez podmioty nieposiadające interfejsów (co należy ocenić pozytywnie), niejasna pozostaje relacja tego przepisu do art. 43 ust. 9 PKE. Oba przepisy dotyczą bowiem tego samego, tj. zasad realizacji podsłuchu bez użycia interfejsów. Sprawę komplikuje dodatkowo uzasadnienie do ustawy PKE, które odnośnie do art. 43 ust. 3 PKE mówi, że

Tymczasem to nie art. 43 ust. 3 PKE lecz art. 43 ust. 9 PKE mówi o możliwości „wykorzystania urządzeń uprawnionego podmiotu”. Być może intencją było, aby art. 43 ust. 9 PKE stanowił lex specialis do art. 43 ust. 3 PKE, odnoszący się tylko do małych przedsiębiorców i mikroprzedsiębiorców, co do których nie ma zastosowania rozporządzenie, o którym mowa w art. 46 ust. 1 PKE?

Art. 43 ust. 4-6 PKE stanowi zmodyfikowany odpowiednik art. 179 ust. 4a PT. Przepis ten został uzupełniony o obowiązek zamieszczania w umowie dot. warunków dostępu i utrwalania za pomocą interfejsu, procedury współpracy w przypadku awarii interfejsu, co w zamierzeniu ma zagwarantować ciągłość realizacji podsłuchu na rzecz uprawnionego podmiotu.

Wspomniany wcześniej art. 43 ust. 9 PKE jest rozbudowanym i zmienionym odpowiednikiem art. 179 ust. 4d PT. Przepis ten nie mówi już o braku zastosowania rozwiązania interfejsowego do mikroprzedsiębiorców i małych przedsiębiorców, lecz nakłada obowiązek realizacji podsłuchu proporcjonalnie do prowadzonej działalności, osiąganych przychodów oraz możliwości technicznych, w szczególności z możliwością wykorzystania urządzeń uprawnionego podmiotu. Z jednej strony doprecyzowuje on zasady realizacji przedmiotowych obowiązków przez tych przedsiębiorców, pozostawiając jednocześnie większą swobodę w tym zakresie, gdyż nie wyklucza możliwości zastosowania rozwiązania interfejsowego.

Znacząca zmiana została dokonana w art. 44 PKE (odpowiednik art. 179 ust. 6-6b PT) dotyczącym zasad zawieszania obowiązków w zakresie zapewnienia warunków dostępu i utrwalania z przyczyn leżących po stronie przedsiębiorcy.

W ust. 1 tego przepisu zrezygnowano z obowiązku uzyskiwania przez Prezesa UKE, przed wydaniem decyzji w sprawie zawieszenia przedmiotowych obowiązków, zgody uprawnionych podmiotów. Zgodnie z nowym przepisem, Prezes UKE, przed wydaniem decyzji, ma obowiązek uzyskania jedynie opinii uprawnionych podmiotów. Maksymalny okres zawieszenia obowiązków pozostał niezmieniony i wynosi 6 miesięcy.

Art. 46 ust. 1 zawiera delegację do wydania rozporządzenia w sprawie określenia wymagań realizacji podsłuchu operacyjnego i udostępniania danych. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 179 ust. 12 PT, który do tej pory nie doczekał się wydania rozporządzenia^[19].