Aby legalnie ingerować w tajemnicę telekomunikacyjną niezbędna jest podstawa prawna, stąd angielskie określenie podsłuchu stosowanego przez organy procesowe i służby specjalne brzmi „lawful interception”, czyli podsłuch legalny. Przypadki stosowania podsłuchu bez podstawy prawnej stanowią nie tylko naruszenie tajemnicy telekomunikacyjnej, lecz także przestępstwo stypizowane w art. 267 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny[11]. Ponadto osoba poddana nielegalnemu podsłuchowi może dochodzić zadośćuczynienia na zasadach ogólnych, tj. na podstawie art. 24 i art. 448 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny[12].
2. Zanim omówiony zostanie kształt przedmiotowych przepisów w PKE, należy dokonać ogólnego przypomnienia obowiązujących jeszcze regulacji PT.
Obwiązki przedsiębiorcy telekomunikacyjnego związane z realizacją podsłuchu telekomunikacyjnego umiejscowione są w Dziale VIII „Obowiązki na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego”. Ogólny obowiązek przedsiębiorcy do wykonywania takich zadań wynika z art. 176 PT. Z niego wywodzi się szczegółowy obowiązek związany z podsłuchem telekomunikacyjnym, uregulowany w art. 179 ust. 3 PT.
Podsłuch telekomunikacyjny, czy szerzej sam podsłuch, dzieli się na podsłuch procesowy oraz podsłuch operacyjny (zwany też pozaprocesowym). Do zarządzenia podsłuchu procesowego uprawniony jest sąd lub prokurator na podstawie art. 237 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego[13]. Z kolei do stosowania podsłuchu operacyjnego w ramach kontroli operacyjnej (a szerzej: w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych), kompetentnych jest dziewięć podmiotów (tzw. „uprawnionych podmiotów”), których wyliczenie znajduje się w art. 179 ust. 3 pkt. 1 ppkt a PT, do których należą:
- Policja,
- Biuro Nadzoru Wewnętrznego,
- Straż Graniczna,
- Służba Ochrony Państwa,
- Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego,
- Służba Kontrwywiadu Wojskowego,
- Żandarmeria Wojskowa,
- Centralne Biuro Antykorupcyjne.
- Krajowa Administracja Skarbowa.
Źródłem uprawnień do stosowania podsłuchu operacyjnego przez uprawnione podmioty są tzw. „ustawy kompetencyjne” odrębnie regulujące funkcjonowanie każdej służby, w tym zawierające przepisy dot. kontroli operacyjnej stosowanej przez dany podmiot. Posługując się przykładem Policji, podstawą prawną do prowadzenia kontroli operacyjnej jest art. 19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji[14], w którym podsłuch telekomunikacyjny określony jest w ust. 6 pkt 1 i 3. Pozostałe ustawy kompetencyjne posiadają przepisy bardzo zbliżone do siebie. Niekiedy mając wręcz identyczną treść normatywną.
Jeżeli chodzi o PT, to regulacje dotyczące podsłuchu operacyjnego zgrupowane są w dwóch przepisach, tj. art 179 oraz 182.
W art. 179 ust 2 PT określony jest ogólny obowiązek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do wykonywania zadań i obowiązków w zakresie przygotowania i utrzymywania wskazanych elementów sieci telekomunikacyjnych dla zapewnienia telekomunikacji na potrzeby systemu kierowania bezpieczeństwem narodowym, w tym obroną państwa.
Struktura art. 179 ust. 3 PT odzwierciedla wspomniany podział na podsłuch operacyjny i procesowy, zawierając odmienne obowiązki przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w zakresie poszczególnych rodzajów podsłuchu.
I tak, odnośnie podsłuchu operacyjnego, zgodnie z art. 179 ust. 3 pkt 1 PT, przedsiębiorca telekomunikacyjny obowiązany jest do zapewnienia „warunków technicznych i organizacyjnych dostępu i utrwalania” umożliwiających jednoczesne i wzajemnie niezależne uzyskiwanie przez uprawnione podmioty, dostępu do przekazów telekomunikacyjnych (treści komunikatów) a także posiadanych przez przedsiębiorcę danych związanych z przekazami telekomunikacyjnymi (dane towarzyszące)[15].
