Regulacje podsłuchu w projekcie PKE

W zamyśle ustawodawcy zapisy te mają na celu umożliwienie uzyskiwania przez uprawnione podmioty danych lokalizacyjnych urządzenia końcowego, które działa w sieci innego przedsiębiorcy w ramach roamingu krajowego oraz zapewnienie dostępu do aktualnej lokalizacji niezależnie od tego czy zostało wykonane połączenie^[17].

Zmiana nastąpiła także w art. 43 ust. 1 pkt 1 ppkt b PKE (odpowiednik art. 179 ust. 3 pkt. 1 ppkt b PT). Przepis ten odnosi się nie tylko do danych określonych art. 384 PKE (odpowiednik art. 161 PT), lecz także do art. 385 PKE, który poszerza zakres udostępnianych danych o dane użytkownika innego przedsiębiorcy komunikacji elektronicznej, któremu świadczone są usługi komunikacji elektronicznej.

Zastanawiająca jest zmiana jaka została dokonana w art. 43 ust. 1 pkt 2 PKE dotyczącym obowiązków przedsiębiorcy w zakresie podsłuchu procesowego. W odpowiedniku tego przepisu w PT, tj. w art. 179 ust. 3 pkt. 2, przedsiębiorca telekomunikacyjny zobowiązany jest do „utrwalania na rzecz sądu i prokuratora”. Tymczasem art. 43 ust. 1 pkt 2 PKE mówi o „zapewnieniu warunków technicznych do utrwalania i udostępniania”, co czyni zapis zbliżony do pkt. 1, dotyczącego podsłuchu operacyjnego, gdzie przedsiębiorca telekomunikacyjny nie dokonuje utrwalania, lecz jedynie tworzy warunki techniczne i organizacyjne umożliwiające dostęp i utrwalanie bezpośrednio przez służby przy pomocy dedykowanych interfejsów.

W przypadku podsłuchu procesowego samo stworzenie warunków technicznych jest niewystarczające, gdyż ani sądy ani prokuratorzy nie posiadają możliwości technicznych ani organizacyjnych do realizacji podsłuchu własnymi zasobami. Jest to trudne do zrealizowania z uwagi na duża liczbę sądów oraz jednostek prokuratury, które same miały by realizować te obowiązki, co wymagałoby ogromnych nakładów na rozbudowę systemu. Z uwagi na skomplikowaną stronę techniczną, sądy albo prokuratury musiałby stworzyć własne jednostki „techniczne” zajmujące się realizacją podsłuchu. W praktyce schemat realizacji podsłuchu procesowego wygląda zupełnie inaczej, gdyż to przedsiębiorca telekomunikacyjny, tak jak wynika z art. 179 ust. 3 pkt. 2 PT, utrwala przekazy i dane (na płycie DVD) i przesyła je organowi procesowemu. Nie sposób zatem zgodzić się ze stwierdzeniem zawartym w uzasadnieniu do projektu PKE, że „[…] przedsiębiorca telekomunikacyjny nie «utrwala i udostępnia komunikaty i dane» lecz «zapewnienia warunki techniczne do utrwalania i udostępniania komunikatów i danych przez podmiot wskazany w postanowieniu sądu lub prokuratora», co jest zgodne z praktyką”^[18].

Novum w zakresie przepisów dotyczących podsłuchu operacyjnego w PKE jest art. 43 ust. 3 PKE. Należy wnioskować, iż przepis ten skierowany jest do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy nie posiadają podpisanych umów o realizacji obowiązków w zakresie dostępu i utrwalania za pomocą interfejsów. Zgodnie z tym przepisem, uprawniony podmiot, wspólnie z przedsiębiorcą,z uwzględnieniem możliwości technicznych i finansowych przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz wymogów określonych rozporządzeniem, o którym mowa w art. 46 ust. 1 PKE, określają sposób realizacji warunków dostępu i utrwalania.Uprawniony podmiot, wspólnie z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym określają sposób realizacji podsłuchu w ciągu 24 godzin od złożenia „zapotrzebowania” przez daną służbę. Termin taki do tej pory nie był przez PT określony. Zauważyć należy, że art. 46 ust. 3 posługuje się niefortunnym określeniem „zapotrzebowania”, które należałoby raczej rozumieć jako postanowienie sądu lub prokuratora albo decyzję szefa dane służby o zarządzeniu kontroli operacyjnej (w przypadku niecierpiącym zwłoki).