dopuszczalność wydania przez organ ponownej decyzji (po uchyleniu wcześniejszej decyzji przez SOKiK) jest nieuniknioną konsekwencją możliwości kontrolowania uchybień proceduralnych w postępowaniu przed Prezesem Urzędu. Jeżeli decyzja MTR została uchylona z powodu nieprzeprowadzenia wymaganych prawem konsultacji, uwzględnienie odwołania na tej podstawie upoważnia organ regulacji komunikacji elektronicznej do usunięcia wytkniętego uchybienia procesowego i zakończenia postępowania wydaniem kolejnej decyzji MTR, obejmującej swym zakresem ten sam okres (i tylko ten okres) co pierwotna decyzja. Gdyby taka decyzja została wydana, Sąd Najwyższy uznaje za dopuszczalne wydanie decyzji wykonawczych w sprawach indywidualnych, dostosowujących stawki MTR do treści nowej decyzji MTR w tych samych co pierwotnie przedziałach czasowych. W ocenie Sądu Najwyższego takie działanie organu nie może być kwalifikowane jako klasyczny przypadek wydania decyzji konstytutywnej z mocą wsteczną, gdyż decyzja taka wydawana jest w wyniku uwzględnienia przez sąd odwołania od wcześniejszej decyzji, a ponadto dotyczy takich samych obowiązków (które mogą zostać inaczej ukształtowane, bądź nałożone w węższym zakresie) i tego samego okresu, co decyzja uchylona z powodu wad w procedowaniu przez organ. Prezes Urzędu może również wydać kolejną decyzję (w tym samym przedmiocie i za ten sam okres co uchylona decyzja), jeżeli podstawą wydania orzeczenia kasatoryjnego były braki w zakresie postępowania dowodowego, które uniemożliwiały wydanie przez SOKiK orzeczenia reformatoryjnego przy uwzględnieniu odwołania.
Inaczej natomiast, zdaniem Sądu Najwyższego, wyglądają kompetencje Prezesa UKE w sytuacji, w której uchylenie zaskarżonej decyzji następuje na skutek stwierdzenia braku podstaw do działania organu (np. przy braku przesłanek do wydania decyzji zastępującej/zmieniającej umowę o dostępie z urzędu). Taka sytuacja, zdaniem Sądu Najwyższego
Analogiczne stanowisko Sąd Najwyższy zajął w postanowieniu z dnia 28 stycznia 2015 r. w sprawie III SK 37/14.
Jak wspomniano, powyższe podejście nie uległo zmianie na skutek wydania przez TSUE omawianego wyroku, choć należy zastrzec, że orzeczenia wydane po wyroku TSUE nie doczekały się jeszcze pisemnego uzasadnienia.
Takie podejście oznacza, że rzeczywiste uchylenie skutków wywołanych decyzją będzie występować tylko wtedy, gdy decyzja została uchylona przy stwierdzeniu braku podstawy prawnej (wtedy bowiem organ powinien postępowanie umorzyć).
Taka konstrukcja wydaje się o tyle słuszna, że odpowiada przesłankom stwierdzenia nieważności. Jednocześnie koncepcja ta nie obarcza skutkami proceduralnych uchybień podmiotów, które na uchybienia te nie miały żadnego wpływu.
Uwzględniając tezę, że to sąd rozpatrujący odwołanie przesądza o ewentualnym skutku wstecznym uchylenia decyzji, należy pamiętać, że sama sentencja wyroku uchylającego zawsze będzie taka sama (przynajmniej taki wniosek wynika z obowiązujących przepisów).
Dziś brak jest podstaw, by sąd w sentencji wyroku ustalał, czy decyzja zostaje uchylona ze skutkiem ex tunc.
