Przy takim podejściu zaś można przyjąć tezę, że nie ma przesłanek do uchylenia decyzji ze skutkiem wstecznym, gdyż skuteczna ochrona praw wnoszącego odwołanie jest zapewniona przez przepisy kodeksu cywilnego.
Jeżeli nie przyjmować, że skutek ex tunc [z mocą wsteczną – red.] uchylenia decyzji stanowi regułę, powstają również wątpliwości, w jakiej sytuacji należy przyjąć, że spełnione są warunki do wstecznego uchylenia decyzji administracyjnej?
Rozwiązaniem powyższego problemu mogłoby być powiązanie potrzeby „zapewnienia skutecznej ochrony sądowej” z „rażącym naruszeniem prawa” lub ze wszystkimi podstawami stwierdzenia nieważności decyzji.
Należy bowiem zwrócić uwagę, że ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (dalej „Pt”) nie wyłącza możliwości skorzystania z tzw. nadzwyczajnych trybów odwoławczych przewidzianych w procedurze administracyjnej. Istnieje zatem możliwość stwierdzenia nieważności decyzji. Jednocześnie w doktrynie i w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym stwierdzenie nieważności decyzji wywołuje taki skutek, jakby decyzja nigdy nie została wydana (jedną z przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji jest przy tym „rażące naruszenie prawa”). Choć pojęcie to również budzi wątpliwości, to zostało już obszernie omówione zarówno w praktyce, jak i teorii. Wątpliwe jednak wydaje się zrównanie skutku prawnego uchylenia decyzji ze stwierdzeniem jej nieważności.
Warto przy tym zwrócić uwagę na procedurę odwołań od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Pozornie bliźniacze procedury w Kodeksie Postępowania Cywilnego różnią się zasadniczo. O ile w przypadku odwołań od decyzji Prezesa UKE, SOKiK może oddalić odwołanie, zmienić lub uchylić decyzję, o tyle w przypadku decyzji Prezesa UOKiK musi – również w przypadku uchylenia – stwierdzić dodatkowo, czy decyzja została wydana z „rażącym naruszeniem prawa”, czy też „bez podstawy prawnej”. Jednocześnie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wyłącza – w przypadku decyzji Prezesa UOKiK – możliwość skorzystania z nadzwyczajnych trybów odwoławczych.
Tymczasem w ostatnim czasie orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje na podejście przyjmujące możliwość wstecznego uchylenia decyzji administracyjnej, choć z jednym, bardzo istotnym zastrzeżeniem. Otóż, zdaniem Sądu Najwyższego, w sytuacji uchylenia decyzji ze względów proceduralnych (co szczególnie istotne w przypadku uchylenia decyzji w związku z nieprzeprowadzeniem postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego) Prezes UKE nie tylko może, ale i powinien rozstrzygnąć daną sprawę, tj. wydać decyzję, która będzie regulować okres objęty decyzją pierwotną. Takie podejście Sądu Najwyższego prezentowane było zarówno przed, jak i po wydaniu omawianego wyroku TSUE. W postanowieniu z dnia 16 kwietnia 2015 r. w sprawie III SK 58/14 Sąd Najwyższy stwierdził, że:
