Co więcej, warto zauważyć, analogiczne brzmienie ma art. 395 projektu ustawy PKE. Powyższe spójne jest z dyrektywą PE i Rady 2018/1972 – Europejski kodeks łączności elektronicznej, w preambule której (w motywie 15) wskazano, że: „Przetwarzanie danych osobowych przez dostawców usług łączności elektronicznej, czy to w ramach wynagrodzenia, czy na innej zasadzie, powinno być zgodne z rozporządzeniem (UE) 2016/679 Parlamentu Europejskiego i Rady”.
Porównując aktualne brzmienie art. 56 ust. 2 i art. 56 Pt z projektowanymi przepisami ujętymi w art. 296 ust. 2 i 3 PKE zwraca uwagę, że ustawodawca usunął – w odniesieniu do obowiązku informowania co najmniej raz w roku o NBO – zwrot „chyba że abonent nie wyraził zgody na otrzymywanie informacji marketingowych”. Jednak z uwagi na ochronę danych osobowych oraz brak wyłączenia przepisów o pozyskaniu zgody marketingowej – również w kontekście projektowanych przepisów – z rezerwą należy podejść do tezy, że zgodne z prawem będzie kierowanie informacji handlowych obejmujących NBO do klientów, którzy nie wyrazili zgody na marketing bezpośredni. Aktualny projekt PKE sugeruje bowiem, że w takim przypadku – w odniesieniu do umów na czas określony – najbezpieczniej będzie ograniczyć komunikat (mailowy, smsowy lub telefoniczny) do informacji o automatycznym przedłużeniu umowy.
Dostrzeżona modyfikacja przepisów wpłynie więc na zakres obowiązków dostawców usług telekomunikacyjnych. Aktualnie operatorzy obowiązani są kierować do abonentów coroczne informacje o NBO jedynie wtedy, gdy klienci wyrazili zgodę na marketing bezpośredni. W przeciwnym wypadku obowiązek informowania o NBO w trybie art. 56 Pt nie występuje.
Zdaje się – choć nie zostało to jednoznacznie wyjaśnione chociażby w uzasadnieniu do PKE lub w toku konsultacji nad ustawą – że na gruncie PKE obowiązek informacyjny o NBO trzeba będzie zrealizować wobec wszystkich odbiorców usług, jednakże do tych, którzy zgód na kontakt w celach marketingowych nie wyrazili, skierować będzie trzeba wiadomość o NBO w wersji tradycyjnej, czyli listownie.
Przepisy PKE (jak i obecnie obowiązującego Pt) oraz u.ś.u.d.e. na kontakt w celach marketingowych nie mają zastosowania do komunikacji tradycyjnej (listownej). Stąd wydaje się, że obowiązek informowania o nowych korzystnych pakietach można wykonać właśnie za pośrednictwem zwykłej poczty.
Warto przypomnieć, że zgoda marketingowa – w tym także zgoda na otrzymanie New Best Offer – powinna być uzyskana dobrowolnie, świadomie, w określonym celu, jednoznacznie oraz bezpośrednio od osoby, której dane pochodzą. Kryteria prawidłowej zgody marketingowej określił w uzasadnieniu jednej ze swoich decyzji (DOZIK 3/2019 z 30 maja 2019 r.) Prezes UOKiK. Wedle organu zgoda na marketing bezpośredni powinna określać:
- kanał przyszłego kontaktu z potencjalnym klientem,
- cel tego kontaktu,
- podmiot, na rzecz którego zgoda jest udzielana,
- jednocześnie zgoda powinna być udzielana na rzecz jednego podmiotu wskazanego w treści zgody.
Wedle przywołanej decyzji, w przypadku baz danych nabywanych od partnerów, zgody muszą spełniać kryteria określone powyżej a podmiot je uzyskujący musi być zobowiązany do informowania nabywcy o każdorazowym cofnięciu lub modyfikacji zgody. Nabywca natomiast powinien wprowadzić mechanizm kontroli i finansowej odpowiedzialności partnera za wszelkie stwierdzone przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań dotyczących sposobu uzyskiwania i zarządzania zgodami.
W uzasadnieniu decyzji Prezes UOKiK przypominał, że zgoda (na kontakt telefoniczny) w rozumieniu Pt nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści.
