Pod koniec grudnia 2020 r. weszły w życie przepisy tarczy antykryzysowej 3.0, które m.in. zmieniły przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne (Pt) z 2004 r. Nowelizacja nałożyła na dostawców usług telekomunikacyjnych chociażby obowiązek informowania abonentów o najkorzystniejszych pakietach taryfowych. Praktyka pokazuje, że nowe obowiązki informacyjne nie są w pełni kompatybilne ze standardami ochrony danych osobowych i zasadami pozyskiwania zgód marketingowych. Jakie zmiany przewidują w tym zakresie przepisy Prawa komunikacji elektronicznej (PKE), które zastąpi Pt?
Wyróżniamy dwie sytuacje, w których po stronie dostawcy usług telekomunikacyjnych aktualizuje się obowiązek poinformowania abonenta o korzystnej ofercie. Pierwsza z nich, to sytuacja, gdy dotychczasowa umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych, zawarta w warunkach promocyjnych na czas oznaczony, ulec ma automatycznemu przedłużeniu na czas nieokreślony. Wtedy dostawca usługi informuje klienta o tym, że upływa czas, na który dotychczasowa umowa została zawarta, i że bez reakcji abonenta zostanie ona automatycznie przedłużona. Równolegle powiadamia go o najkorzystniejszych oferowanych przez siebie pakietach taryfowych (art. 56 ust. 2 Pt).
Drugi przypadek dotyczy informowania o najkorzystniejszych pakietach taryfowych każdego abonenta. Wedle przepisu art. 56 Pt dostawca usług, co najmniej raz w roku, informuje abonenta o najkorzystniejszych oferowanych przez siebie pakietach taryfowych, chyba że abonent nie wyraził zgody na otrzymywanie informacji marketingowych. Czyli w tym przypadku obowiązek dostawcy usług przekazania abonentowi informacji obejmującej NBO nie aktualizuje się, jeżeli abonent nie zgodził się, (w ogóle nie wypowiedział się lub wyraźnie oponował) na kontakt w celach marketingowych.
New Best Offer a sprzeciw z art. 21 ust. 3 RODO
Realizacja nowego obowiązku informacyjnego przez dostawców usług telekomunikacyjnych okazała się skomplikowana. Z jednej strony powiadomienie o NBO traktować można jako czysto informacyjny obowiązek spoczywający na operatorach. Z drugiej zaś strony przekazywanie klientom informacji o najkorzystniejszych ofertach wpisuje się w tzw. marketing bezpośredni, na który nie każdy odbiorca usług musi się zgodzić. Więcej, abonent może w dowolnym momencie sprzeciwić się przetwarzaniu danych osobowych w celach marketingowych – podstawa prawna dla takiego sprzeciwu wynika z art. 21 ust. 2 Rozporządzenia Ogólnego o Ochronie Danych Osobowych (RODO). W przypadku złożenia przez klienta sprzeciwu wobec przetwarzania jego danych w celach marketingu bezpośredniego (otrzymywania informacji handlowych, w tym ofert), dostawca usług telekomunikacyjnych nie może przetwarzać danych abonenta do takich celów. Z punktu widzenia przepisów o ochronie danych osobowych, sprzeciw „wyprzedza” uprzednią zgodę na przetwarzanie danych w celach marketingowych. To jednak zdaje się kolidować z informacyjnymi obowiązkami dostawców usług telekomunikacyjnych. Niestety, dotychczas UODO ani UOKiK nie wypowiedziały się w kwestii relacji tychże przepisów.
Zanim abonent wyrazi (lub nie) sprzeciw, o którym mowa w art. 21 ust. 2 RODO, pozostaje do przesądzenia kwestia, czy operator powinien uzyskać jego zgodę na przekazywanie informacji o NBO. Pytanie powstaje w związku z literalnym brzmieniem przywołanych wyżej przepisów Pt, z których jeden (art. 56 ust. 2 Pt) milczy na temat zgody, a drugi (art. 56) wprost jej wymaga.
W obecnym stanie prawnym argumentami przemawiającymi za koniecznością uzyskania wyraźnych zgód marketingowych od adresatów wiadomości o NBO są przepisy art. 172 ust. 1 Pt i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (u.ś.u.d.e.):
Art. 172 Pt [Marketing bezpośredni i niezamówione przekazy]
1. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
2. Przepis ust. 1 nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw.
Art. 10 u.ś.u.d.e. [Niezamówione informacje handlowe]
1. Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.
2. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.
