Tajemnica telekomunikacyjna w PKE bez rewolucji

Regulacje dotyczące ochrony tajemnicy telekomunikacyjnej, zawarte w art. 159 i 161 PT, są szeroko krytykowane z uwagi na ich niejasność, niejednolitość używanych pojęć, np. dotyczących czynności przetwarzania, co powoduje trudności w interpretacji i stosowaniu przepisów w praktyce^[13].

Przechodząc do omawiania projektowanych przepisów PKE należy zauważyć, że omawiany projekt przejmuje, z pewnymi modyfikacjami, rozwiązania przyjęte w PT, wynikające z dokonanej już dawno implementacji do prawa krajowego wspomnianej Dyrektywy o Prywatności. Należy w tym miejscu podkreślić, że obecnie trwają również prace nad nowym aktem, jakim jest Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie poszanowania życia prywatnego oraz ochrony danych osobowych w łączności elektronicznej i uchylające dyrektywę 2002/58/WE (rozporządzenie w sprawie prywatności i łączności elektronicznej)^[14], zwane dalej „Rozporządzeniem o E-prywatności”, które spowoduje skutek wskazany w jego tytule, tj. uchylenie Dyrektywy o Prywatności. Podobnie jak obowiązująca jeszcze wspomniana dyrektywa, rozporządzenie będzie uszczegóławiać i uzupełniać przepisy RODO. Z uwagi na charakter tego aktu (rozporządzenie), stosowany on będzie bezpośrednio i nie wymagać będzie transpozycji do polskiego porządku prawnego. Wejście w życie Rozporządzenia o E-prywatności z pewnością wpłynie na ostateczny kształt przepisów dotyczących tajemnicy komunikacji elektronicznej i ochrony danych osobowych w PKE.

Podmioty te zostały zaliczone do kategorii „dostawców usług komunikacji elektronicznej” (art. 2 pkt. 6 PKE). Jest to wyraźna odpowiedź na zmieniające się otoczenie technologiczne, które w ostatnich latach zrewolucjonizowało rynek telekomunikacyjny przez spopularyzowanie komunikatorów internetowych, w tym OTT (over-the-top), czyli aplikacji telekomunikacyjnych używanych w telefonach komórkowych (np. WhatsApp, Viber). Aplikacje te przejęły znaczną część ruchu telekomunikacyjnego, nie tylko w zakresie wiadomości tekstowych lecz również połączeń głosowych. Objęcie tych usług zakresem PKE ma na celu zwiększenie uprawnień stale powiększającej się grupy użytkowników tych usług.

Kwestie tajemnicy telekomunikacyjnej w projekcie PKE, zostały umiejscowione w Rozdziale 4 „Tajemnica komunikacji elektronicznej oraz dane użytkowników końcowych” (art. 381-400 PKE). Pierwszą rzucającą się w oczy rzeczą jest zmiana terminologii użytej w projekcie przepisu. Nie posługuje się on bowiem pojęciem „tajemnicy telekomunikacyjnej”, lecz „tajemnicy komunikacji elektronicznej”. Jest to związane ze zmianą definicji legalnych w PKE i rozszerzeniem znaczenia niektórych pojęć. I tak w art. 381 p. 1 PKE mowa jest nie o „treści indywidualnych komunikatów” (jak było w PT), lecz o „komunikacie elektronicznym”, który obejmuje wszelkie rodzaje komunikatów w tym, te przesyłane przy użyciu wspomnianej wcześniej „publicznie dostępnej usługi komunikacji interpersonalnej niewykorzystującej numerów”. Poza wspomnianymi różnicami terminologicznymi, art. 381 PKE posiada w zasadzie taką sama treść normatywną, co art. 159 PT (poza wyłączeniem „danych dotyczących użytkownika” z zakresu art. 381 p. 2 i 3 PKE). Przepis ten należy ocenić pozytywnie z uwagi na ujednolicenie pojęcia operacji na danych telekomunikacyjnych, przez wprowadzenie pojęcia „przetwarzania”, które zakresowo odpowiada definicji określonej w art. 4 pkt. 2 RODO.

W art. 382 PKE, stanowiącym odpowiednik art. 160 PT, dodany został ust. 5, który uprawnia podmioty uczestniczące w wykonywaniu działalności komunikacji elektronicznej w publicznych sieciach telekomunikacyjnych oraz podmioty z nim współpracujące, do wysyłania komunikatów elektronicznych w interesie publicznym do użytkowników końcowych.