Zasłona dymna
Po pierwsze, warto zadbać o stosowną zasłonę dymną – argument "z wysokiego C", który odpowiednio "ustawia" dyskusję. Takim klasycznym argumentem jest np. bezpieczeństwo. Trudno znaleźć kogoś, kto by oponował, że trzeba je zapewnić jakkolwiek absurdalne, czy wręcz szkodliwe są proponowane w tym celu działania. W tej sprawie, operatorzy zasłaniali się wcześniejszą zgodą UOKiK na utworzenie przez nich joint-venture na potrzeby przetargu.
– Prezesie UOKiK, skoro sam dopuściłeś możliwość, aby częstotliwości trafiły do założonego przez nas konsorcjum (które miało oferować swoje usługi w hurcie na niedyskryminacyjnych zasadach), to gdzie widzisz problem? Skoro nasze konsorcjum przegrało konkurs, to chyba mieliśmy prawo wspólnie kwestionować ofertę zwycięzcy (bądź co bądź – konkurenta tegoż konsorcjum)? – brzmiał ich przekaz.
Okazuje się, że tego rodzaju argumentacja może skutecznie "zamydlić oczy" sądowi. Nie dostrzegł on, że dalsze działania konsorcjum – w szczególności próba kwestionowania rozstrzygnięcia konkursu – miały charakter pozorowany. Otóż konsorcjum w ogóle nie skorzystało z prawa do złożenia wniosku o unieważnienie konkursu. Mobile TV odwołało się dopiero od decyzji rezerwacyjnej wydanej na rzecz ITF. W odwołaniu podniesiono argumenty spóźnione i nieadekwatne (co zostało podkreślone w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który decyzję rezerwacyjną utrzymał w mocy; tego wyroku Mobile TV dalej nie skarżyła).
Operatorzy zbojkotowali więc INFO-TV-FM nie dlatego, że na poważnie liczyli na zmianę wyniku konkursu. Zrobili to dlatego, że wystarczało im, by nikt się nie wyłamał. Nie chodziło o to, by zaoferować telewizję w komórkach, lecz głównie o to, aby nie zrobił tego ktoś inny. Zgoda UOKiK dotyczyła powołania konsorcjum oferującego usługi na szczeblu hurtowym, a więc nie mogła ona legalizować zmowy, jaka dokonała się pomiędzy udziałowcami konsorcjum, co do bojkotu oferty innego hurtownika.
Wyznacz marionetki
Po drugie, przedsiębiorcy zainteresowani dokonaniem nielegalnego kartelu powinni wykorzystać do tych działań – tutaj cytat z uzasadnienia wyroku SOKiK, który gwarantuje temu wyrokowi poczesne miejsce w historii orzecznictwa polskich sądów – "marionetki". Tym właśnie mianem SOKiK określił pracowników operatorów, którzy faktycznie dokonywali czynności składających się na zmowę. Ich działania nie zostały przez Sąd przypisane danemu przedsiębiorcy, bo przecież nie mają oni mocy decyzyjnej, a faktyczne decyzje podejmują zarządy (które nie mają intencji naruszenia prawa antymonopolowego – patrz niżej).
Napisz co trzeba, rób jak uważasz
Po trzecie, zarządy zmawiających się uczestników kartelu muszą zdystansować się od zmowy. Dobrze też zapisać w notatce albo podjąć uchwałę, że żadnej zmowy nie ma, a każdy z uczestników kartelu może podejmować czynności samodzielnie. Mniejsza o to, że w praktyce "marionetki" będą w dalszym ciągu koordynować realizację wspólnie ustalonego planu. Sąd może bowiem uznać, że ich działania są... "adekwatne do warunków rynkowych" (patrz niżej).
Business case na każdą okazję
Wreszcie, dobrze mieć w zanadrzu tzw. business case, który w razie potrzeby uzasadni, że rzekoma zmowa nie mogła mieć antykonkurencyjnego skutku, gdyż – tak czy owak – konkurenci działający zupełnie samodzielnie podjęliby identyczną decyzję ("bo tak nam z excela wyszło").
