Wydany dwa miesiące temu wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKIK), uchylający wysoką karę za zawarcie niedozwolonego porozumienia przez czterech operatorów komórkowych - Orange, T-Mobile, Polkomtel oraz Play (sygn. XVII AmA 112/12), może stać się niezwykle niebezpiecznym precedensem. Lektura uzasadnienia tego orzeczenia, które pojawiło się niedawno, to niemal gotowa instrukcja, w jaki sposób zawiązać kartel i uniknąć związanych z tym sankcji.
Zacznijmy od początku. Pod koniec 2008 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ogłosił konkurs na rezerwację częstotliwości umożliwiających m.in. odbiór telewizji w telefonie komórkowym w technologii cyfrowej DVB-H. Rezerwację mógł uzyskać tylko jeden podmiot. Czterej operatorzy komórkowi postanowili zawiązać konsorcjum – spółkę Mobile TV, która miała wystartować w przetargu, a następnie zaoferować na niedyskryminacyjnych zasadach swoje usługi hurtowo wszystkim przedsiębiorcom. Współpraca zapewniała im równy start oraz okazję do podziału ryzyka i kosztów. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał projekt za prokonkurencyjny i wyraził zgodę na utworzenie konsorcjum, zastrzegając jednak, iż może ono działać wyłącznie na rynku hurtowym. Niespodziewanie, przetarg wygrała niewielka spółka radiodyfuzyjna z Zamościa INFO-TV-FM (ITF), która zaoferowała szerszy pakiet programowy oraz 15-krotnie wyższą kwotę za rezerwację częstotliwości, niż Mobile TV.
Po przegranym przetargu operatorzy komórkowi, udziałowcy Mobile TV, zawarli – w ocenie Prezesa UOKiK - nielegalne porozumienie. Polegało ono na tym, że uzgodnili wstrzymanie rozmów z ITF bezpośrednio po rozstrzygnięciu konkursu. Wymienili informacje nt. swojej oceny warunków oferty hurtowej ITF. Wreszcie uzgadniali działania PR polegające na publicznym kwestionowaniu ważności i wiarygodności oferty ITF. W ten sposób wyeliminowali niepewność co do ewentualnego podjęcia przez któregokolwiek z nich (w normalnych warunkach: konkurenta) rozmów z ITF, dotyczących hurtowej współpracy z tą spółką, czyli innym słowy ryzyko "wyłamania się" jednego gracza z konsorcjum. Ostatecznie żaden z operatorów nie podjął współpracy z ITF, a w rezultacie konsumenci zostali pozbawieni możliwości korzystania z usług telewizji mobilnej przez telefon.
Przytoczone wyżej zarzuty Prezesa UOKiK, będące zresztą także efektem sygnałów płynących wówczas także od Prezesa UKE [Autorka pełnił w owym czasie właśnie tę funkcję - red.], brzmią poważnie. W myśl art. 6 ustawy antymonopolowej zakazane są bowiem porozumienia, których celem, czy skutkiem jest już ograniczenie, lub też naruszenie w inny sposób konkurencji. Można by sądzić, że działania czterech operatorów uzasadniały surową reakcję UOKiK oraz adekwatnie wysokie kary, których celem było zapobieganie takim praktykom.
Wobec tego warto przeanalizować powody, którymi kierował się SOKiK, uwalniając operatorów komórkowych od odpowiedzialności za czyny zarzucone im przez Prezesa UOKiK. Trzeba bowiem pamiętać, że uzasadnienie tego wyroku będzie w przyszłości niezwykle skrupulatnie analizowane przez przedsiębiorców próbujących wspólnie bronić rynkowego status quo przed wejściem nowego przedsiębiorcy. Stanowi materiał do optymalizacji strategii postępowania mającego na celu ochronę przed zarzutami zawiązania kartelu i tego konsekwencjami. Jak zatem wygląda przepis na kartel?
