Definicje w przepisach prawa unijnego są bardziej rozbudowane. Z kolei w omawianym wyżej projekcie ustawy definicji treści pornograficznych nie było. Projektodawca (czyli Ministerstwo Cyfryzacji) zakładał, że definicję pornografii można wywieść z orzecznictwa sądów karnych. Nie jest to nieprawda. Nawet jednak pobieżna analiza wybranych wyroków pokazuje oczywistą prawdę: definicja treści pornograficznych zawiera elementy uznaniowe, np. odniesienie się do intencji twórcy treści pornograficznych („wywołanie podniecenia”)[1], a klasyfikacja treści jako pornograficznych wymaga znajomości kontekstu.
Poniżej postanowienie Sądu Najwyższego ‒ Izba Karna z dnia 18 stycznia 2021 r. IV KK 251/20:
Możliwość kontroli skuteczności filtrów rodzicielskich i wydawania zaleceń pokontrolnych stanowiła także główną bolączkę dostawców internetu. Działalność telekomunikacyjna polega głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej. Przedsiębiorcy telekomunikacyjni, w tym dostawcy internetu (a szczególnie mniejsi lokalni dostawcy internetu) nie zatrudniają programistów tworzących nowe usługi i aplikacje niezwiązane z przekazywaniem sygnałów. Rozpoczęcie przez nich świadczenia usług blokowania pornografii wiązałoby się zatem z kosztami, na dodatek poniesionymi w celu świadczenia bezpłatnej usługi. Nie mogliby także poprzestać na oferowaniu filtra rodzicielskiego stworzonego przez inny podmiot, ponieważ to oni, a nie ten podmiot, ponosiliby odpowiedzialność za skuteczność filtra. Ponoszenie odpowiedzialności podnosiłoby jedynie koszty potencjalnego obowiązku blokowania stron z treściami pornograficznymi. Taka odpowiedzialność wiązałaby się z posiadaniem możliwości wprowadzania zmian do takiego filtra (np. w wyniku realizacji ewentualnych zaleceń pokontrolnych).
Nic dziwnego, że izby gospodarcze zrzeszające dostawców internetu zawzięcie walczyły z projektem ustawy. Tym bardziej, że projekt ten nie zakładał wprowadzenia żadnych nowych obowiązków na samych twórców i dostawców treści pornograficznych, czyli sprawców całego zamieszania.
Z powyższych względów ważne jest nie tylko, co jest pornografią, lecz kto o tym decyduje i co mu grozi za błędy w takiej kwalifikacji.
Prace nad omawianym wyżej projektem ustawy wskazały wyraźnie, że przedsiębiorcy, którzy sami nie dostarczają treści pornograficznych, nie chcą ponosić odpowiedzialności za prawidłową ich kwalifikację. Wydaje się również, że art. 8 aktu o usługach cyfrowych (DSA) może nie dać się pogodzić z narzuceniem obowiązku monitorowania treści na dostawców internetu (dostawcy internetu stanowią jedną z kategorii dostawców usług pośrednich, o których mowa w DSA)[2].
PRZYPISY
[1] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu - II Wydział Karny z dnia 24 maja 2012 r., II AKa 75/12
[2] „Art. 8. Na dostawców usług pośrednich nie nakłada się ogólnego obowiązku monitorowania informacji, które dostawcy ci przekazują lub przechowują, ani aktywnego ustalania faktów lub okoliczności wskazujących na nielegalną działalność.”.
