Postępowanie w sprawie określenia nowych zasad regulacji Orange Polska na rynku 5. powoli dobiega końca. Orange Polska zaciera ręce, Netia je załamuje. Zarówno jedna, jak i druga spółka prawdopodobnie przedwcześnie. Wszystko przez proceduralne niedostosowanie ustawy Prawo telekomunikacyjne do aktualnych potrzeb. Skutek tego braku może być jednak jak najbardziej realny. Jeśli Prezes UKE wyda projektowane akty, nowe obowiązki nałożone będą obok dotychczasowych, a nie w ich miejsce. Skala komplikacji wynikających z takiego układu może być ogromna, w szczególności w wymiarze rynkowym.
1. I tak: jeżeli na tym samym rynku nie występował przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej Prezes UKE zobowiązany jest wydać postanowienie, w którym stwierdza, że na tym rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja, a jeżeli na tym samym rynku występował przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej – Prezes UKE wydaje decyzję, w której nie tylko stwierdza występowanie skutecznej konkurencji, lecz – co istotne - dodatkowo także uchyla dotychczas nałożone obowiązki regulacyjne. Prezes UKE przyjął jednak odmienną koncepcję – w projektowanym postanowieniu stwierdza, że na rynku 76 gmin występuje skuteczna konkurencja oraz utrzymuje obowiązki regulacyjne na czas oznaczony. Nie publikuje jednak projektu decyzji, w której uchylałby dotychczasowe obowiązki regulacyjne. Rozwiązanie takie rodzi istotne wątpliwości.
2. Przede wszystkim Prezes UKE nie jest uprawniony do nakładania obowiązków regulacyjnych (nawet, jeżeli to nałożenie obowiązków regulacyjnych ma mieć formę ich „czasowego utrzymania”) mocą postanowienia. PT wprost określa w art. 23 ust. 1 pkt 1 dopuszczalne elementy takiego postanowienia i akurat utrzymanie obowiązków do nich nie należy. Możliwe jest wyłącznie mocą decyzji. Gdyby jednak nawet przyjąć, że regulator wyłącznie błędnie nazwał projektowany akt „postanowieniem” oraz powołało błędną podstawę prawną, Prezes UKE określając nowy rynek właściwy nie może utrzymywać obowiązków, które na tak sformułowanym rynku nie były dotychczas nałożone. Nie może zaś rodzić większych wątpliwości, że nowy rynek 5. jest innym rynkiem niż dotychczasowy rynek 5., choćby z uwagi na odmienny zakres geograficzny.
Potwierdza to sama treść uzasadnienia do komentowanego postanowienia, w odniesieniu do uwagi nr 14 złożonej w toku konsultacji. Wskazano w niej, że
określony w projekcie postanowienia rynek 76 obszarów gminnych rynku 5. jest rynkiem nowym i innym (ze względu na jego zakres geograficzny) od wcześniejszych regulacji rynku 5 […].
Nie można też zapominać, że Prezes UKE jako podstawę wydania Postanowienia podaje art. 23 ust. 1 pkt 1 PT, który zgodnie z jego własną treścią może być wydany wyłącznie
jeżeli na tym samym rynku właściwym nie występował przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej.
Jeżeli zaś nie występował przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej, to nie mogły być na niego dotychczas nałożone obowiązki regulacyjne, które można byłoby utrzymać. Nawet gdyby jednak także te wątpliwości odsunąć na bok, ani postanowienie, ani decyzja nie uchylają w swej sentencji obowiązków nałożonych dotychczas na Orange Polska. Nie tylko dlatego, że nie zawierają takiego sformułowania, ale również dlatego że nie mogły takiego sformułowania zawierać. Zgodnie z PT możliwość uchylenia obowiązków regulacyjnych ograniczona jest wyłącznie do decyzji stwierdzającej, że na danym rynku występuje skuteczna konkurencja. Decyzja taka nie została zaś nigdy przedstawiona do konsultacji, wobec czego należy przyjąć, że nie istnieje.
