Niemniej jednak, należy pamiętać, że przepisy art. 34-42 Prawa telekomunikacyjnego wprost wskazują, że nałożenie obowiązku następuje zgodnie z przesłankami określonymi w art. 24 pkt 2 lit a Pt, tj. zgodnie z przesłankami adekwatności i proporcjonalności danego obowiązku do problemów rynkowych, których rozwiązaniu dany obowiązek służy. W konsekwencji Prezes UKE nie może działać w sposób uznaniowy, ale przed nałożeniem obowiązku musi ustalić, czy istnieją problemy z dostępem do infrastruktury, określić te problemy, a następnie zastosować takie obowiązki, które będą adekwatne i proporcjonalne do stwierdzonych problemów. Nie powinno także budzić wątpliwości, że wszelkie działania podejmowane przez Prezesa UKE, na podstawie art. 27 ust. 2 Ustawy szerokopasmowej winny zakończyć się władczym rozstrzygnięciem w formie decyzji administracyjnej (względnie w przypadku postępowań dotyczących skrócenia negocjacji postanowieniem).
10. Na zakończenie warto jeszcze odnieść się do poruszonej w Stanowisku kwestii zatwierdzania przez Prezesa UKE opłat z tytułu dostępu do sieci RSS. Powołując się na treść decyzji notyfikacyjnych, Prezes UKE wskazał, że opłaty te "muszą podlegać kontroli Prezesa UKE. W związku z powyższym, każda oferta przygotowana przez Beneficjenta będzie podlegała akceptacji Prezesa UKE w zakresie wysokości opłat z tytułu dostępu do RSS" (Stanowisko, s. 9).
Dodatkowo Prezes UKE wskazał, że nie zastosowanie się przez operatorów do zaleceń Prezesa UKE może skutkować odpowiedzialnością beneficjentów z tytułu niezachowania warunków zapewnienia dostępu do RSS. Prezes UKE wskazał ponadto, że
widzi potrzebę prawnego uregulowania procedury zatwierdzania ofert Beneficjentów w zakresie dostępu do RSS. W tym celu Prezes UKE wystąpił do instytucji odpowiedzialnych za prace legislacyjne z inicjatywą zmiany Megaustawy w zakresie art. 27. Intencją Prezesa UKE jest stworzenie uproszczonej procedury opartej na zasadach postępowania administracyjnego, która to procedura będzie w istocie zgodna z podstawowymi założeniami wynikającymi z decyzji notyfikacyjnych, które zostały już zasygnalizowane w niniejszym stanowisku.
(Stanowisko, s. 10).
Powyższa opinia Prezesa UKE wymaga szerszego omówienia, z jednej strony ze względu na daleko idące ryzyka wskazane przez Prezesa UKE w zakresie ewentualnego niewykonania powyższego obowiązku przez beneficjentów, a z drugiej ze względu na postulowaną przez Prezesa UKE potrzebę zmiany prawa w tym zakresie.
11. Przed szczegółową analizą warto poczynić kilka uwag wstępnych odnośnie opisanego powyżej wymogu akceptacji opłat przez Prezesa UKE.
Po pierwsze, warto podkreślić, że wymóg zatwierdzenia cen przez Prezesa UKE, jako krajowy organ regulacyjny nie wynika z przepisów unijnych, gdyż istniejące w tym zakresie wytyczne Komisji Europejskiej z września 2009 r. w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych (zaliczane do regulacji typu softlaw) nie przewidywały takiego wymogu przewidując jedynie, że
ceny hurtowego dostępu do sieci powinny być oparte na przeciętnych publikowanych (regulowanych) cenach hurtowych obowiązujących na innych porównywalnych, bardziej otwartych na konkurencję obszarach danego kraju lub Wspólnoty lub, z braku takich opublikowanych cen, na cenach już określonych lub zatwierdzonych przez krajowy organ regulacyjny w odniesieniu do przedmiotowych rynków i usług. Zatem w przypadkach, gdy ustanowiono już uregulowania ex ante (np. na szarym obszarze) ceny hurtowe dostępu do subsydiowanej infrastruktury nie powinny być niższe niż cena dostępu ustalona przez krajowy organ regulacyjny w odniesieniu do tego samego obszaru.
