Podsumowując powyższą argumentację Prezes UKE wskazał, że:
Choć we wspomnianym stanowisku zaznaczono, że nie jest ono wiążące, a zatem nie wiadomo, czy takie podejście potwierdzi się w praktyce, to wydaje się ono mocno wątpliwe. Ostateczną ocenę pozostawiamy czytelnikom.
Biorąc pod uwagę wymóg wcześniejszego uzyskania zgody należy zwrócić uwagę, że argumentacja UKE prowadzi do wniosku, że aby telefoniczny marketing bezpośredni mógł zaistnieć, konieczne jest uprzednie odwiedzenie potencjalnych klientów (względnie pisemna korespondencja), w celu uzyskania stosownych zgód. Niezależnie od (eufemistycznie rzecz ujmując) uciążliwego charakteru takiego marketingu warto zauważyć, że taka logika prowadzi do powstania istotnych barier dla rozwoju podmiotów dopiero wchodzących na rynek (oraz rozwoju gospodarki). Trudno również uznać, by powrót do tradycji domokrążców był mniej uciążliwy od odebrania połączenia telefonicznego.
Forma zgody
Niezależnie od problematycznej kwestii związanej z uznaniem za marketing bezpośredni również działania, które zmierza do zapewnienia legalności tegoż marketingu, warto zwrócić uwagę na wątpliwości związane z tym, czy na gruncie PT taka zgoda w ogóle mogła być wyrażona telefonicznie (we wspomnianym stanowisku Prezes UKE takiej możliwości nie wyłączył). Otóż, zgodnie z art. 174 PT zgoda ta:
- nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści,
- może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika,
- może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.
Partnerem działów "Regulacje" i "Prawo" jest kancelaria:
Jak wynika z treści przepisu, nie wskazuje on wyraźnie wymaganej formy takiej zgody, wskazując jedynie na wyjątkowy charakter możliwości wyrażenia zgody w formie elektronicznej. Zdaniem niektórych komentatorów (np. Krzysztof Kawałek), taka konstrukcja nie budzi wątpliwości i z zastrzeżeniem powyższego wyjątku konieczne jest uzyskanie zgody w formie pisemnej.
Jako kontrargument dla powyższego stanowiska można wskazać, że wymóg zgody występuje również w przypadku dokonania zmiany warunków umowy zgodnie z art. 56 ust. 6 PT (a więc np. telefonicznie) i rozpoczęcia świadczenia usług na zmienionych warunkach przed upływem terminu na odstąpienie od dokonanych zmian. Wymóg pisemnej zgody w takim przypadku zasadniczo ograniczałby sens tych regulacji. Niewątpliwie jednak, pewne wątpliwości w tym zakresie istnieją.
Z drugiej strony można wskazać na pogląd Stanisława Piątka, wskazującego, że „droga elektroniczna” obejmuje również możliwość uzyskania zgody w trakcie rozmowy telefonicznie, co – niezależnie od omawianego wyżej stanowiska Prezesa UKE – wydaje się trudne do obrony.
Podsumowanie
Podsumowując, w świetle zapowiadanych działań organów na rynku telekomunikacyjnym m.in. w kontekście marketingu bezpośredniego spodziewać się można ich skutków w postaci nakładanych kar pieniężnych na przedsiębiorców. Pomimo upływu ponad roku od daty wejścia w życie omawianej nowelizacji, przepis art. 172 PT budzi istotne wątpliwości, a jego literalna treść jest niewątpliwie sprzeczna z intencją, przynajmniej tą, która została ujawniona w uzasadnieniu projektu ustawy. Co więcej, wykładnia abstrahująca od kontekstu unijnego praktycznie pozbawia podmioty wschodzące na rynek możliwości pozyskiwania klientów poprzez telemarketing, będący jedną z najtańszych form poszerzania bazy klientów. Można mieć zasadnicze wątpliwości, czy rzeczywiście było to wolą ustawodawcy, czy też mamy do czynienia z nie do końca przemyślaną zmianą legislacyjną, wymagającą korekty.
AUTORZY
Maciej Doktór
Radca prawny w kancelarii GWW. Zajmuje się doradztwem prawnym na rzecz przedsiębiorstw działających w regulowanych sektorach gospodarki, w szczególności w branży telekomunikacyjnej. Reprezentował przedsiębiorstwa w licznych postępowaniach przed Prezesem UKE oraz Prezesem UOKiK.
Tomasz Proć
Radca prawny w kancelarii GWW. Zajmuje się prawnym wsparciem podmiotów funkcjonujących na rynkach regulowanych, ze szczególnym uwzględnieniem rynku telekomunikacyjnego. Przed rozpoczęciem współpracy z Kancelarią GWW doświadczenie zdobywał w Urzędzie Komunikacji Elektronicznej.
Rafał Duczek
Radca prawny, partner w Kancelarii GWW. Zajmuje się doradztwem prawnym na rzecz przedsiębiorstw działających w regulowanych sektorach gospodarki, w tym na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
