Piotr Jasiński
Oxford Economic Consulting Ltd.
Wyższe ceny za połączenia do Playa: nadużycie kolektywnej pozycji dominującej “zasiedziałych” operatorów?
Pismem z dn. 19 marca 2013 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) zawiadomił trzech operatorów telefonii komórkowej (MNOs – Mobile Networks Operators), PTC, Polkomtel i PTK Centertel, o wszczęciu postępowania dotyczącego nadużycia przez nich kolektywnej pozycji dominującej polegającego na stosowaniu zróżnicowanych cen detalicznych za połączenia głosowe, tj. cen wyższych do sieci P4 w stopniu „nieuwzględniającym poziomu zróżnicowania hurtowych opłat za zakończenie połączenia w poszczególnych sieciach”. To postępowanie toczy się nadal i wszyscy interesariusze z pewnością chcieliby jego jak najszybszego zakończenia. Dopiero wtedy będzie też można dokonać pełnej, szczegółowej analizy i oceny działań polskiego organu ochrony konkurencji. O samej sprawie wiadomo jednak dostatecznie dużo, aby w oczekiwaniu na decyzję Prezesa UOKiK już teraz pokusić się o sformułowanie na jej temat kilku uwag. Zostaną one poniżej zgrupowane pod następującymi śródtytułami: Fakty, Zasady, Kolektywna dominacja, Szkody, Kontekst i Wyzwania.
Fakty
Hurtowe opłaty za zakańczanie połączeń w poszczególnych sieciach (tzw. MTR-y – Mobile Termination Rates) są regulowane i o ich wysokości decyduje regulator sieci i usług łączności elektronicznej, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej. W okresie do 1 stycznia 2013 r. MTRy-y były, po pierwsze, asymetryczne (P4 miało prawo pobierać wyższe opłaty niż trzej oskarżeni MNOs i, po drugie, były one wielokrotnie zmieniane. Od 1 stycznia 2013 r. MTR-y wszystkich MNOs są uregulowane na takim samym poziomie.
Ponieważ usługi telefoniczne są zwykle, przynajmniej w Europie, świadczone na zasadzie CPP (Calling Party Pays czyli „dzwoniący płaci”), wyższe MTR-y oznaczały wyższe koszty dla operatorów, których abonenci dzwonili do abonentów P4. Te wyższe koszty znalazły swoje odzwierciedlenie w wyższych cenach detalicznych za połączenia do abonentów P4.
Ceny poszczególnych połączeń komórkowych nie zawsze są łatwe do jednoznacznego stwierdzenia już chociażby z powodu pakietyzacji usług, ale z dość dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić, że stopień zróżnicowania cen detalicznych nie odpowiadał stopniowi zróżnicowania MTR-ów. Co więcej, MNOs zwykle wolą oferować nowe plany taryfowe niż zmieniać ceny we wcześniejszych. Stare plany przestają być oferowane, ale abonenci często nadal z nich korzystają i płacą za połączenia ceny „oparte” na nieaktualnych już MTR-ach.
P4 od dawno protestowało przeciwko temu stanowi rzeczy i UKE wydawało się traktować te protesty poważnie i z sympatią, między innymi dlatego, że elementem jego polityki regulacyjnej było wspieranie operatora nowo wchodzącego (między innymi, paradoksalnie, poprzez asymetrię MTR-ów). Postępowanie wszczęte przez UOKiK jest, jak się wydaje, między innymi wynikiem skarg P4 i skierowania doń tej sprawy przez UKE.
Zasady
Istota postępowania wszczętego przez Prezesa UOKiK polega na tym, że o ile na skutecznie konkurencyjnym rynku przedsiębiorcy mogą w zasadzie ustalać ceny w dowolny sposób (i w konsekwencji, różnicować je niezależnie od ponoszonych kosztów i ich zróżnicowania), to jeśli dany przedsiębiorca jest dominantem lub jeśli grupa przedsiębiorców jest nim kolektywnie (choć nie zmawia się, bowiem wtedy mielibyśmy do czynienia z kartelem, którego zakazują inne przepisy), to niektóre ich zachowania (praktyki biznesowe) mogą stanowić nadużycie posiadanej kwalifikowanej pozycji rynkowej. Tego rodzaju zachowaniem mogłoby być na przykład stosowanie zróżnicowanych cen detalicznych za połączenia głosowe, tj. cen wyższych do sieci P4 w stopniu „nieuwzględniającym poziomu zróżnicowania hurtowych opłat za zakończenie połączenia w poszczególnych sieciach”.
Stwierdzenie takiego różnicowania może być w przypadku MNOs dość skomplikowane i nie będziemy się tutaj tą kwestią zajmować, zakładając (ale nie twierdząc), że rzeczywiście miało ono miejsce. Jeśli jednak chodzi o jego kwalifikację jako nadużycia kolektywnej pozycji dominującej (i ewentualne ukarania winnych) to zadanie, jakie postawił przed sobą Prezes UOKiK, ma dwojaki charakter. Musi on bowiem, oczywiście najpierw zdefiniowawszy rynek właściwy, najpierw wykazać, że PTC, Polkomtel i PTK Centertel rzeczywiście posiadają kolektywną pozycję dominującą (trzeba od razu podkreślić, że samo jej ewentualne posiadanie nie jest zakazane, a określania „oligopol” nie wolno stosować pejoratywnie!), czyli że „rynek” telefonii komórkowej nie jest skutecznie konkurencyjny, a następnie że kwestionowane zachowania stanowią nadużycie posiadanej przez nich kolektywnie pozycji rynkowej, to znaczy, że powodują wymierne szkody, ponoszone na przykład przez P4. Zdaniem autora, realizacja obu tych zadań nie będzie łatwa, a utrudniać ją będą niemalże bezprecedensowy charakter wszczętego postępowania oraz jego regulacyjny kontekst. Największym jednak wyzwaniem będzie pogodzenie faktów z doktryną.
Kolektywna pozycja dominująca
Pojęcie kolektywnej pozycji rynkowej stanowi interpretację zawartego w art. 102 Traktatu sformułowania, że zakazywane przez ten przepis praktyki mogą być dokonywane przez pojedynczego przedsiębiorcę lub przez grupę przedsiębiorców. Ponieważ kartele (explicite skoordynowane działania) zakazane są odrębnymi przepisami, dlatego w przypadku nadużyć grupy przedsiębiorców mówi się o ich „milczącej zmowie (koordynacji)” (tacit collusion czy też coordination). To pojęcie ma absolutnie kluczowe znaczenie dla wszczętego przez Prezesa UOKiK-u postępowania, bowiem ponieważ indywidualnie żaden z „zasiedziałych” na pewno nie jest dominantem, działania, które próbuje się określić jako nadużywanie pozycji rynkowej byłoby najprawdopodobniej normalną praktyką biznesową maksymalizującego zyski przedsiębiorcy. Pojęcie kolektywnej dominacji zostało doprecyzowanie w sprawie Airtours i na tę właśnie definicję (a dokładniej mówiąc, na sformułowane w tej sprawie kryteria) powołuje się UOKiK.
W swoim piśmie Prezes UOKiK-u, odwołując się do kryteriów sformułowanych w decyzji w sprawie Airtours, twierdzi, że PTC, Polkomtel i PTK Centertel zajmują na polskim detalicznym rynku telefonii komórkowej właśnie kolektywną pozycję dominującą, ale ani nie zdefiniował jeszcze rynku właściwego, ani nie przeprowadził dowodu, że mamy do czynienia z tacit collusion. Należy tutaj przypomnieć, że pojęcie kolektywnej pozycji dominującej zostało sformułowane w kontekście uprzedniej kontroli połączeń i standard dowodu w postępowaniach dotyczących nadużywania pozycji rynkowej musi być siłą rzeczy o wiele wyższy niż w przypadku oceny prawdopodobieństwa znaczącego zmniejszenia się konkurencji. Ten stan rzeczy jest najprawdopodobniej jednym z powodów, dla których jak dotychczas instytucje europejskie nie stwierdziły nadużywania kolektywnej dominacji (a wiele decyzji KE w zakresie kontroli połączeń okazało się kontrowersyjnymi). Doktryna rozwijała się, ale jej praktyczne zastosowanie było dość problematyczne, aczkolwiek istnieją przykłady stwierdzania nadużyć kolektywnej pozycji dominującej przez organa ochrony konkurencji w poszczególnych krajach członkowskich Unii Europejskiej.
Od czasów Bertranda, Cournota i Stackelberga ekonomiści mieli świadomość, że w sytuacji oligopoli poszczególni (racjonalni) producenci będą brali pod uwagę zachowania swoich rywali, a stan równowagi rynkowej będzie się różnił od tego, co przewiduje paradygmat doskonałej konkurencji, na przykład jeśli chodzi o relację między kosztami a cenami. Niezależnie od tego, czy współzależności oligopolistyczne uznamy za powiązania ekonomiczne (economic links), nie ulega wątpliwości, że struktura rynku do pewnego stopnia wpływa na zachowania działających na nim podmiotów, ale jej cechy charakterystyczne to co najwyżej wskaźniki (indicators) kolektywnej dominacji (tacit collusion), a nie jej dowód, ciężar przeprowadzenia którego spoczywa oczywiście na organach ochrony konkurencji. Tego rodzaju dowód musi więc oprócz struktury rynku brać pod uwagę również zachowania poszczególnych przedsiębiorców, bowiem w przeciwnym wypadku grzeszyłoby się determinizmem. Co więcej, zarówno rozważania strukturalne, jak i obserwacja zachowań muszą mieć charakter dynamiczny, to znaczy obejmować rozwój sytuacji, a nie tylko stanowić jej fotografię. Tymczasem to, co na ten temat powiedział UOKiK w swoim piśmie o wszczęciu postępowania z dn.19 marca 2013 r., to nic innego jak po prostu wyrażenie opinii, że zdaniem polskiego organu ochrony konkurencji w przedmiotowej sprawie spełnione są kryteria sformułowane w sprawie Airtours.
Jeśli zgodzimy się, że struktura rynku nie determinuje zachowań przedsiębiorców lecz jedynie na nie wpływa i że poszczególne zachowania trudno czasami jednoznacznie zinterpretować, to zadanie wykazanie „cichej zmowy” ukaże się nam w całej swojej złożoności. W ostatecznym rozrachunku kluczowe znaczenie ma więc wykazanie, czy operatorzy oskarżeni o posiadanie i nadużywanie kolektywnej dominacji rzeczywiście ze sobą konkurują, czy też tylko udają rywalizację, ale z obawy przed odwetem starają się nie zrobić zbyt wielkiej szkody. Pojęcie kolektywnej dominacji nie wyklucza pewnego stopnia rywalizacji, ale broniąc się na przykład przed stwierdzeniem, że jest się jednym z kolektywnych dominantów, trzeba pokazać na podstawie danych dotyczących dotychczasowego rozwoju rynku, że rzeczywiście miały miejsce innowacje i zasadnicze zmiany na rynku, a nie tylko działania odwetowe, karzące „wyłamującego” się operatora. Wydaje się, że w swojej historii polski rynek telefonii ruchomej nie tylko niesamowicie się rozwinął, ale i charakteryzował się dynamiczną rywalizacją cenową i produktową pomiędzy działającymi na nim podmiotami. Przekonywujące wykazanie, że rywalizacja była intensywna pomimo ograniczonej liczby konkurujących ze sobą operatorów („niesprzyjającej” struktury rynku), a jej najlepszym przykładem jest wyjątkowo udane i to na skalę europejską wejście nowego operatora, wspieranego i to nawet przesadnie przez regulatora, jest chyba najlepszą strategią obronną, jaką można zasugerować „zasiedziałym” MNOs.
Jest to niesłychanie ważne między innymi dlatego, że w swoim piśmie UOKiK wydaje się kryć za pozorną (prima facie) oczywistością tego, że skoro jest oligopol, to w sposób deterministyczny (zgodnie z paradygmatem structure-conduct-performance) wynika stąd kolektywna pozycja dominująca, a naturalne współzależności, racjonalnie brane pod uwagę przez poszczególnych przedsiębiorców, mają charakter tacit collusion. Tymczasem nawet niewątpliwe spełnienie kryteriów Airtours samo w sobie nie pozwala na odróżnienie zachowań wskazujących na ewentualną „milczącą zmowę” od nieuświadomionego paralelizmu zachowań (unconscious paralelism) czy też – dla pełności obrazu – ukrytej zmowy (hidden collusion).
Należy również podkreślić, że o pozycji rynkowej można mówić tylko w odniesieniu do rynku właściwego, który musi być najpierw zdefiniowany biorąc pod uwagę substytucję popytową i podażową. Zawiadomienie o wszczęciu przedmiotowego postępowania nie tylko nie definiuje rynku właściwego (nie musi), ale niepokojące jest że Prezes UOKiK-u używa bardzo mało ostrego pojęcia „rynku telefonii komórkowej”, co wydawałoby się sugerować, że zarówno klienci indywidualni, jak i biznesowi oraz klienci pre- i postpaidowi należą do tego samego rynku właściwego. Być może tak jest, ale nie można tego z góry zakładać.
Szkody
Udowodnienie (wykazanie), że „rynek telefonii ruchomej” jest w Polsce kolektywnie zdominowany jest warunkiem koniecznym, ale nie warunkiem wystarczającym zakończenia przez UOKiK sukcesem wszczętego przez siebie postępowania. W związku z tym należy podkreślić, że, z jednej strony, choć zakazana jest nadużywanie dominacji, a nie jej posiadanie, to samo stwierdzenie posiadania kwalifikowanej pozycji rynkowej przez trzech „zasiedziałych” MNOs może mieć dla nich negatywne konsekwencje i na pewno walka z tego rodzaju stwierdzeniami musi być ich pierwszą linią obrony. Z drugiej strony Prezes UOKiK-u musi uzupełnić swoje ewentualne stwierdzenia przedstawieniem przekonywującej theory of harm, czyli, najkrócej i najprościej mówiąc, pokazać kto, jak i jakie poniósł szkody w wyniku zarzucanego PTC, Polkomtel i PTK Centertel nadużycia ich domniemanej pozycji rynkowej. Innymi słowy, nie wystarczy wykazać, że zarzucane działania były podejmowane przez przedsiębiorców, którym udowodniło się posiadanie kolektywnej pozycji dominującej, ale trzeba wykazać ich rzeczywistą, konkretną szkodliwość.
Używając sformułowania polskiej Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK-u musi stwierdzić – a oskarżeni będą temu zaprzeczać – że w wyniku działań „zasiedziałych” MNOs powstał efekt polegający na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji. Intencja działań nie ma większego znaczenia, bowiem zasady ochrony konkurencji w UE to effects based regime, czyli o wszystkim decydują skutki podejmowanych działań i dlatego tak ważna jest theory of harm, czyli precyzyjne określenie szkód, jakie konkurenci i/lub konsumenci ponieśli na skutek domniemanego nadużywania pozycji dominującej, niezależnie czy indywidualnej, czy kolektywnej. W związku z tym trzeba się pytać, czy polski detaliczny rynek telefonii ruchomej stał się bardziej konkurencyjny, o czym do pewnego stopnia będzie świadczyła ewolucja różnych wskaźników, takich jak HHI czy concentration ratio, opartych na różnych miarach udziałów w rynku (abonenci, przychody). W takiej mierze, jak spadki cen nie są tylko i wyłącznie skutkiem postępu technicznego (można oczekiwać, że kolektywnie dominujący operatorzy nie oddaliby „nadzwyczajnych”, „ponadnormalnych” zysków), na pewno świadczą one o intensywności konkurencji.
O istnieniu warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji będzie najlepiej świadczył rozwój konkurencji, bo skoro są to warunki niezbędne, a konkurencja się rozwinęła, to znaczy, że warunki zaistniały. Logika takiego rozumowania jest nieodparta nawet gdyby spekulować, czy rozwój konkurencji nie byłby szybszy (większy, lepszy), gdyby P4 nie ucierpiał (co trzeba udowodnić) na skutek stosowania zróżnicowanych cen detalicznych za połączenia głosowe, tj. cen wyższych do sieci P4 w stopniu „nieuwzględniającym poziomu zróżnicowania hurtowych opłat za zakończenie połączenia w poszczególnych sieciach”. Szkody domniemanie poniesione przez kogoś, kto odniósł olbrzymi, bezprecedensowy na skalę europejską, sukces rynkowy są na pewno o wiele trudniejsze do udowodnienia (jeśli w ogóle miały miejsce!) niż szkody poniesione przez operatora, który został zmuszony do wyjścia z rynku przez (zasiedziałych) rywali nadużywających swojej kolektywnej pozycji dominującej. Trzeba tutaj podkreślić, że theory of harm, zaprezentowana w piśmie wszczynającym przedmiotowe postępowanie jest wyjątkowo mało przekonywująca, nawet pomijając fakt, że o różnych szkodach mówi się w nim w kategoriach możliwości, co wynika z natury otrzymanego pisma.
Jak już zwracaliśmy na to uwagę, wejście na rynek P4 było wspierane przez regulatora, między innymi asymetrią MTR-ów. Nie będziemy tutaj oceniać ani samego wspierania, ani jego sposobu. Można chyba jednak powiedzieć, że zakończyło się ono sukcesem, bowiem P4 nie tylko utrzymało się na rynku, ale i zdobyło spory udział w nim. Czy sukces przetrwa wspieranie dopiero się okaże, ale z punktu widzenia zadań, jakie postawił przed sobą Prezes UOKiK, nie można nie zauważyć, że im większy sukces rynkowy P4, tym mniejsze prawdopodobieństwo, że będące przedmiotem zarzutów i zakładane tutaj zachowania oskarżonych wyrządziły mu szkodę. Oczywiście można by spekulować, że gdyby nie zarzucane nadużycia to sukces ten byłby jeszcze większy, ale nie ulega wątpliwości, że finansowali go głównie abonenci oskarżonych MNOs. Ale nawet i w tym przypadku o ponoszonej przez nich szkodzie można chyba mówić tylko o tyle, o ile nie wiadomo, w jakiej sieci znajduje się aktualnie dany numer, który przecież mógł zostać przeniesiony do P4. Jednak we wszczętym postępowaniu tego rodzaju szkody (cena płacona przez abonentów za wzrost konkurencji?) nie interesują Prezesa UOKiK-u.
Kontekst
W pewnym sensie, niezależnie od tego, czy „zasiedziali” MNOs posiadają kolektywnie pozycję dominującą czy też nie, zarzucane im zachowania mają swoje źródło (choć niektórzy powiedzieliby pewnie, że pretekst) w kolejnych decyzjach Prezesa UKE, dotyczących MTR-ów. Na tym jednak rola regulatora się nie kończy, a chociaż jego decyzje nie wiążą organu ochrony konkurencji, to nie powinny być przezeń ignorowane. Wynika to między innymi z tego, że regulacja sieci i usług łączności elektronicznej jest obecnie prowadzona zgodnie z zasadami prawa konkurencji, a poszczególne decyzje Prezesa UKE dotyczące znaczących pozycji rynkowych są konsultowane z Prezesem UOKiK-u.
Wyrazem zgodności regulacji z zasadami prawa konkurencji jest między innymi to, że najpierw definiuje się rynki usług zidentyfikowanych przez Komisję Europejską (KE) jako podatne na regulację ex ante, a następnie bada się, czy są one skutecznie konkurencyjne (to znaczy, czy działają na nich podmioty posiadające indywidualnie lub kolektywnie znaczącą pozycję rynkową). Na pierwszej liście KE znajdował się tzw. rynek 15 czyli dostęp i rozpoczynanie połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych. Był to rynek hurtowy, ale ponieważ w momencie badania go przez Prezesa UKE, nie było na nim transakcji handlowych, jego konkurencyjność musiała być oceniona na podstawie danych dotyczących rynku detalicznego („krajowego detalicznego rynku telefonii ruchomej”) i Prezes UKE stwierdził, że ten rynek był skutecznie konkurencyjny. Co więcej, należy pamiętać, że było to jeszcze przed wejściem na rynek P4, a więc że skutecznie konkurencyjny był rynek, na którym działali tylko ci trzej MNOs, o których obecnie, w oparciu o te same zasady, twierdzi się, że posiadają kolektywną pozycję dominującą.
Wyzwania
Wydaje się, że Prezes UOKiK-u postawił przed sobą bardzo trudne zadanie i to z trzech powodów:
- Po pierwsze, stwierdzanie posiadania i nadużywania kolektywnej pozycji dominującej jest przedsięwzięciem jeśli nie bezprecedensowym, to na pewno nowatorskim i to nie tylko w Polsce, ale i na skalę europejską. Zdaniem autora szczególne znaczenia ma tutaj brak orzecznictwa europejskiego, a fakt, że kryteria zostały sformułowane w kontekście kontroli fuzji, gdzie chodziło jedynie o prawdopodobieństwo, a nie o fakty, implikuje, że nie wiadomo nawet, jaka powinna być jakość materiału dowodowego. W swoim Zawiadomieniu Prezes UOKiK-u wydaje bardziej przedstawiać swoje wnioski, niż je wykazywać. Oczywiście nie ma przeciwwskazań, aby UOKiK znalazł się w awangardzie antytrustu europejskiego, ale jest to ogromne wyzwanie, do sprostania któremu chęć szczera nie wystarczy, a ciężar dowodu spoczywa przecież na organie.
- Po drugie, nie można zbyt łatwo przechodzić od stwierdzania oligopolistycznej struktury rynku do deklaracji posiadania przez oligopolistów kolektywnej pozycji dominującej. Być może można by zarzucić Prezesowi UKE, że stwierdziwszy, że rynek 15 jest skutecznie konkurencyjny, mimo to wspierał wejście nowego operatora, ale ponieważ wsparł udanie, to z pewnością zwiększyło to a nie zmniejszyło prawdopodobieństwo, że wynik jego analizy był słuszny, choć oczywiście nie można wykluczać, że „zasiedziali” MNOs zwarli szeregi w obliczu wspieranego regulacyjnie nowego rywala. Trzeba to jednak wykazać, czego nie jest w stanie uczynić deklaracja statycznego spełnienia kryteriów Airtours.
- Po trzecie, P4 na pewno korzystało z wyższych MTR-ów, tym bardziej że nie były one – jak się można domyślać – oparte na wyższych kosztach i również na pewno odniosło znaczny sukces rynkowy, chociaż można spekulować, jakie będą dalsze losy tego sukcesu, gdy skończyło się wsparcie regulacyjne. Szkody poniesione przez P4 na skutek domniemanego nadużywania domniemanej (choć samej w sobie nie zakazanej!) kolektywnej pozycji dominującej muszą więc budzić duże wątpliwości i Zawiadomienie nie tylko tych wątpliwości nie rozwiewa, ale i je wzmacnia.
Podsumowując, na pewno trzeba pamiętać, że Zawiadomienie to jeszcze nie decyzja, w której będzie musiał zostać przedstawiony cały materiał dowodowy i jego systematyczna analiza, a wyciągnięte wnioski będą musiały zostać przekonywująco uzasadnione. Dopiero po jej wydaniu i opublikowaniu będzie można ocenić całość postępowania i jego zasadność, wskazując na przykład na ewentualne luki w rozumowaniu i formułując kontrargumenty. Trzeba mieć nadzieję, że będzie ku temu już niedługo okazja, nie tylko ze względu na wpływ, jaki decyzja Prezesa UOKiK-u będzie miała na rynek, ale i ze względu na jej pionierski charakter. W międzyczasie jednak oskarżeni stają wobec trudnego dylematu, a mianowicie czy korygując lub odrzucając zawarte w Zawiadomieniu podejście i stwierdzenia oraz tłumacząc zasady, do których odwołuje się Prezes UOKiK-u, nie będą mu ułatwiali przygotowania ostatecznej decyzji, w której, na przykład, poważna krytyka zostanie uprzedzona tak, jak obecnie zostało „stwierdzone” spełnienie kryteriów Airtours.
piotr.jasinski@btinternet.com
