Urząd Komunikacji Elektornicznej prowadzi konsultacje projektu decyzji zmieniającej hurtową umowę o dostępie telekomunikacyjnym Orange Polska do sieci szerokopasmowej Fiberhost wybudowanej z wykorzystaniem środków publicznych (w ramach 1.1 POPC).
Orange w 2019 r. zawarł umowę z Ineą (poprzednikiem prawnym Fiberhostu) regulującą zasady hurtowego dostępu do sieci szerokopasmowej firmy z Poznania wykonanej z wykorzystaniem środków publicznych przyznanych w ramach drugiego konkursu 1.1 POPC( „Sieć POPC2”).
Firberhost chciał tę umowę zmienić i dostosować do nowej oferty ramowej: „Oferta Ramowa dostęp telekomunikacyjny do sieci szerokopasmowej wykonanej z wykorzystaniem środków publicznych przyznanych w ramach działania 1.1 POPC drugi i trzeci konkurs”, którą Prezes UKE zatwierdził w lipcu 2021 r.
Fiberhost skierował do Orange pismo w tej sprawie w marcu 2022 r. Ten miał do niego uwagi i przesłał do wielkopolskiego operatora swą wersję umowy. Ostatecznie strony nie doszły do porozumienia i w lipcu 2022 r. sprawa trafiła do UKE.
Na wstępie regulator zauważył, że akceptując Fiberhostowi modyfikacje pierwotnej oferty ramowej Inei, podwyższał minimalne warunki dostępu do sieci POPC2, jakie Fiberhost obowiązany jest zapewnić drugiej stronie umowy. Podkreślił też, że modyfikacja umowy ramowej z Orange jest także konieczna z uwagi na przesłankę niedyskryminacji, gdyż Fiberhost przy zawieraniu lub aneksowaniu umów o dostęp do sieci POPC2 powinien stosować jednakowe warunki umowne. Dlatego utrzymanie w mocy dotychczasowych postanowień umowy ramowej z 2019 r. prowadziłoby do dyskryminacji innych operatorów, którym Fiberhost oferuje dostęp do sieci.
Orange Polska miał jednak zastrzeżenia do kilku zapisów w nowej umowie ramowej, m.in. wnosił o pewne zmiany w zakresie kwestii dotyczących promocji i wypowiedzenia umowy ramowej – nie chciał zgodzić się na to, by Fiberhost mógł wypowiedzieć umowę bez podania przyczyny. Główną osią sporu było proponowane przez Fiberhost wprowadzenie tzw. mechanizmu dostosowania umowy ramowej do obowiązującej oferty hurtowej w zakresie dostępu do sieci POPC2, zwanego przez strony „automatyczną zmianą umowy”.
Orange ocenił, że warunki ukształtowane w ofercie Fiberhost prowadzą do sytuacji, w której nie są znane najważniejsze postanowienia umowy, w szczególności warunki rozliczeń, zaś katalog zmian jakie Fiberhost może wprowadzać do umowy ramowej jest katalogiem otwartym zarówno w kontekście samych zapisów umownych jak i kształtu cennika. W efekcie zawarta umowa może być zmieniona w każdej chwili i w sposób dowolny, a Orange nie ma żadnego wpływu na warunki określone w umowie. Tym samym klauzule dotyczące automatycznej zmiany umowy wprowadzają niepewność i nieprzewidywalność, co do warunków, na jakich usługa będzie świadczona w przyszłości.
– Fiberhost nie jest przeciwny wprowadzeniu do umowy postanowień dotyczących zasad korzystania przez Orange Polska z promocji, jednakże przy założeniu, że możliwości korzystania z niższych cen przez Orange towarzyszyć będą mechanizmy pozwalające Fiberhost na dostosowanie warunków współpracy lub wypowiedzenia umowy w sytuacji modyfikacji oferty na skutek zmiany warunków rynkowych, co jest szczególnie istotne w świetle aktualnej sytuacji gospodarczej – odpowiadał na postulat o promocji Fiberhost. Dodawał jednak, że to może być dyskryminujące dla innych operatorów, którzy zawarli z nim podobne umowy hurtowe.
Fbierhost przekonywał też, że jego zdaniem strona umowy o dostępie hurtowym, obowiązana do stosowania zatwierdzonych przez regulatora warunków ramowych, ma prawo żądać od kontrahenta dostosowania indywidualnej umowy do zmian wprowadzonych w tych warunkach rynkowych. Zdaniem Fiberhostu, pozwala to sformułować generalną zasadę, że umowa dostępowa zawierana w oparciu o wydane wcześniej ramowe warunki (np. w postaci zatwierdzonej oferty ramowej) powinna być każdorazowo dostosowywana do zmian takich warunków.
Orange negował zasadność wprowadzenia tzw. mechanizmu automatycznej zmiany umowy, podnosząc, że generuje on po jego stronie wysokie ryzyko biznesowe prowadzenia działalności gospodarczej z wielu powodów. Na przykład uniemożliwia mu racjonalne kształtowanie polityki w zakresie umów detalicznych regulujących usługi świadczone w oparciu o sieć POPC2. Orange zwrócił też uwagę, że oferta hurtowa Fiberhostu nie podlega konsultacjom publicznym, a negocjacje mogą mieć charakter pozorny, ponieważ operator ten i tak będzie uprawniony do automatycznego wprowadzenia zmian.
Orange wskazywał też, że wprowadzanie zmian do umowy ramowej może utrudnić bądź uniemożliwić świadczenie mu własnych usług detalicznych, np. na skutek zastosowania zapowiadanej przez Fiberhost waloryzacji cen w oparciu o wskaźnik inflacji opłaty mogłyby wzrosnąć o 13,9 proc. – według Orange taki wzrost opłat hurtowych nie jest uzasadniony i znacząco pogarsza wynik finansowy (może to doprowadzić o świadczenia usług detalicznych w oparciu o sieć Fiberhost poniżej kosztów).
W konsekwencji zaś wprowadzenie takich zmian może prowadzić do niekorzystnego wpływu na cały rynek, np. poprzez kreowanie wzrostu cen detalicznych, gdyż waloryzacja opłat ma mieć oparcie o wskaźnik inflacji, co nie jest właściwe w przypadku usług telekomunikacyjnych. To dlatego, że wskaźnik inflacji rośnie szybciej niż rosną ceny detalicznych usług telekomunikacyjnych, które z kolei rosną szybciej aniżeli ceny sprzętu telekomunikacyjnego, podczas gdy głównie to te ostatnie mają realny wpływ na koszty budowy oraz utrzymania sieci i infrastruktury telekomunikacyjnej.
Orange wyraził obawę, że może w ten sposób zostać zmuszony do wypowiedzenia wszystkich umów detalicznych abonentom, którym usługa jest dostarczana w oparciu o usługi hurtowe Fiberhost, bądź do dostarczania wspomnianych usług ze stratą, co łącznie może doprowadzić do procesu utraty abonentów. Podkreślił przy tym, że wypowiedzenie umowy ramowej przez Fiberhost bez podania przyczyny narusza interes użytkowników końcowych, którym Orange nie będzie mógł kontynuować świadczenia usługi na dotychczasowych warunkach w kontraktach na czas określony 24 miesięcy po upływie 6-miesięcznego okresu wypowiedzenia umowy ramowej.
Orange kwestionował też podwyżki planowane przez Fiberhost, gdyż już nawet aktualne ceny w zakresie MFH (budynki wielorodzinne) istotnie odbiegają od cen obowiązujących na rynku, co nie pozwala Orange skutecznie konkurować w tym segmencie rynku, a po podwyżce opłaty Fiberhost będą wyższe niż na rynku regulowanym.
Prezes UKE rozstrzygnął główną kwestię sporną między stronami kierunkowo w ten sposób, że co do zasady uznał za konieczne dostosowanie umowy ramowej do aktualnej oferty hurtowej Fiberhostu. Ocenił, że brak mechanizmu dostosowania utrudnia Fiberhostowi dostosowywanie zawartych umów do zmian w ofercie hurtowej, co w rezultacie może generować problem w kontekście oferowania porównywalnych warunków dostępu hurtowego różnym operatorom.
– Mechanizm dostosowania umożliwia Fiberhostowi oferowanie operatorom tożsamych warunków w zakresie dostępu hurtowego w tym samym czasie, dotyczy to w szczególności warunków oferowanych operatorom korzystającym, z którymi Fiberhost ma zawarte umowy ramowe, jak również tym, którzy wnioskują o dostęp hurtowy do Sieci POPC2. Tego rodzaju praktyka jest zgodna z zasadą niedyskryminacji – podkreśla UKE.
Regulator wskazał też, że postulowane przez Orange wybiórcze dodanie postanowień w zakresie stosowania promocji, z pominięciem dostosowania umowy ramowej do oferty hurtowej stosowanej przez Fiberhost dla sieci POPC2 w zakresie mechanizmu dostosowania, spowodowałoby, że operator ten korzystałby z lepszych (w porównaniu do innych telekomów) warunków dostępu hurtowego, co byłoby niezgodne z zasadą niedyskryminacji.
UKE pocieszył jednak Orange, że co do zasady nie można mówić o automatycznym wprowadzaniu zmian do umowy ramowej wynikającej ze zmiany oferty hurtowej, gdyż każdorazowo tego rodzaju zmiany powinny być poprzedzone negocjacjami. A w sytuacji gdy umowa ramowa nie przewiduje procedury negocjacji, Orange może wszcząć negocjacje na przepisów megaustwy telekomunikacyjnej oraz ewentualnie zwrócić się do Prezesa UKE o rozstrzygnięcie sporu międzyoperatorskiego.
Poza tym, jak ocenia UKE, mechanizm dostosowania nie wprowadza nieprzewidywalności do współpracy międzyoperatorskiej, gdyż pozwala operatorom korzystającym na realizację dotychczasowych zamówień terminowych (tj. zamówień terminowych złożonych przed zmianą umowy ramowej związanej z mechanizmem dostosowania) na niezmienionych warunkach, jednocześnie umożliwiając wprowadzenie zmian w ofercie hurtowej.
Regulator podkreśli też, że mechanizm dostosowania nie może być utożsamiany z waloryzacją opłat czy wysokością opłat hurtowych.
– Waloryzacja opłat zakłada powiązanie wysokości opłat np. z poziomem inflacji (automatyczne zwiększanie opłat w oparciu o określony wskaźnik, np. CPI), natomiast w przypadku operatorów hurtowych, w tym Fiberhost, zmiana opłat w ofercie hurtowej (a przez to w zawartych umowach ramowych) związana jest z akceptacją Prezesa UKE. W takim przypadku Prezes UKE bierze pod uwagę zasady wyznaczania opłat określone w zasadach dostępu (np. w przypadku opłat za usługi BSA i LLU decydujące znaczenie mają wyniki testu MS oparte na opłatach detalicznych OSD). Ponadto w dotychczasowej praktyce Prezes UKE nie wyrażał zgody na wprowadzanie klauzul waloryzacyjnych do ofert hurtowych – podkreśla UKE.
Rozstrzygając spór UKE zauważył też, że zarówno Fiberhsot jak i Orange wnoszą o wybiórcze dostosowanie umowy ramowej do tej zatwierdzonej w 2021 r. przez UKE, de facto postulując o wprowadzenie zmian korzystnych dla siebie, z pominięciem niekorzystnych uregulowań powiązanych, równoważących prawa i obowiązki stron na gruncie umowy ramowej. W ocenie regulatora jego decyzja rozstrzygająca spór w tej sprawie zawiera wyważone rozwiązania, uwzględniające całokształt praw i obowiązków stron, w graniach sporu zakreślonych we wnioskach o decyzje.
Więcej o problemach we współpracy między operatorami hurtowymi a korzystającymi w tekście: Nie ma róży bez kolców
