„Rozdzielność wyścigów” w systemie łagodzenia kar leniency
I. Wstęp
Zagadnienie łagodzenia kar od pewnego czasu wzbudza zwiększone zainteresowanie zarówno środowiska naukowego (liczne artykuły, a nawet monografie) jak i organów państwowych, w tym głównie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (akcje uświadamiające przedsiębiorców[1]). Zwiększone zainteresowanie programem łagodzenia kar widać także w zachowaniu przedsiębiorców. Przejawia się ono zwłaszcza w rosnącej liczbie wniosków leniency.
Poniższy artykuł będzie analizą sprawy nr DOK-2/2013 dotyczącej transmisji meczów w aspekcie, w którym dotyczy ona złożenia dwóch wniosków leniency przez uczestników niedozwolonego porozumienia.
Głównym jednak tematem, który chciałbym podjąć jest postulat wprowadzenia „rozdzielności wyścigów” w ubieganiu się o odstąpienie od wymierzenia kary lub jej obniżenie oraz połączona z nim propozycja zmiany w procesie rozpatrywania tego typu wniosków.
II. Analiza sprawy nr DOK-2/2013
Sprawa DOK-2/2013 dotyczyła sprzedaży praw do transmisji meczów reprezentacji Polski w piłce nożnej, w systemie pay-per-view (PPV). Inicjator porozumienia (Cyfrowy Polsat S.A.) dostarczył wysponentowi praw (Sportfive sp. z o.o.) wzory umów, które zawierały między innymi minimalną cenę, którą końcowi odbiorcy mieli płacić za obejrzenie transmisji. Jednym z wielu podmiotów, którym została przez Sportfive zaproponowana umowa była spółka Multimedia Polska S.A. z siedzibą w Gdyni.
Postępowanie antymonopolowe w tej sprawie zostało wszczęte w listopadzie 2012 r. Dwaj przedsiębiorcy zdecydowali się skorzystać z programu łagodzenia kar. Mając na względzie przedmiot niniejszego opracowania pominę charakter uczestnictwa w porozumieniu pozostałych przedsiębiorców.
Wniosek leniency został w pierwszej kolejności złożony przez Sportfive. Drugim podmiotem, który ubiegał się o złagodzenie kary były Multimedia. Jak czytamy w komunikacie prezesa UOKiK[2] „dzięki zastosowaniu programu leniency, Prezes UOKiK zdecydowała nie nakładać sankcji na spółkę Sportfive oraz obniżyć o 30 proc. karę wobec Multimedia.”
Chciałbym dokonać krótkiej analizy decyzji Prezesa UOKiK oraz zastanowić się nad zasadnością zawartego w niej rozstrzygnięcia w świetle art. 109 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów[3]. Skupię się więc tylko na ocenie decyzji w części dotyczącej rozstrzygnięcia o złagodzeniu kar wobec przedsiębiorców, którzy o takowe się ubiegali poprzez złożenie stosownych wniosków.
Przede wszystkim należy zastanowić się, czy w powyższym stanie faktycznym możliwe było całkowite odstąpienie od wymierzenia kary wobec Sportfive. Przedsiębiorca spełnia większość kryteriów niezbędnych do zakwalifikowania się do złagodzenia kary pieniężnej poprzez warunkowego odstąpienie od jej wymierzenia, to znaczy: jako pierwszy z uczestników porozumienia dostarczył Prezesowi Urzędu stosowne informacje lub dowody dotyczące porozumienia (art. 109 ust 1 pkt 1), współpracuje z Prezesem Urzędu (art. 109 ust 1 pkt 2), zaprzestał uczestnictwa w porozumieniu nie później niż w dniu poinformowania Prezesa Urzędu o istnieniu porozumienia lub przedstawienia dowodu o którym mowa w pkt 1 lit b (art. 109 ust 1 pkt 3). Należy jednak uważnie zastanowić się nad spełnieniem przez Sportfive ostatniej przesłanki wyrażonej w powyższym ust.1.
Art. 109 ust.1 pkt 4 u.o.k.i.k mówi, że Prezes Urzędu, z zastrzeżeniem ust. 4, odstępuje od nałożenia kary, o której mowa w art. 106 ust. 1 lub 2, na przedsiębiorcę biorącego udział w porozumieniu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 lub art. 81 Traktatu WE, jeżeli przedsiębiorca ten spełnia łącznie następujące warunki : (…) pkt. 4) nie był inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nakłaniał innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu. W wyżej wspomnianym komunikacie czytamy: Spółka [Cyfrowy Polsat] była autorem projektu umowy, którą Sportfive podpisywała ze wszystkimi nadawcami. Uważam, że powyższe działanie Sportfive kwalifikuje się do zachowania opisanego w art 109 u.o.k.i.k., co w konsekwencji uniemożliwiałoby całkowite odstąpienie od wymierzenia kary dla tego przedsiębiorcy.
W decyzji Prezes UOKiK uznała jednak, że „Wnioskodawca nie był inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nakłaniał innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu.” oraz, że „Jako nakłanianie do uczestnictwa w porozumieniu nie może być uznany w okolicznościach sprawy fakt, że Sportfive przesyłał pozostałym uczestnikom porozumienia wzór umowy przygotowany przez Cyfrowy Polsat.”
Wobec Multimedia S.A., które złożyło wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub ewentualnie o obniżenie kary pieniężnej zastosowano obniżenie kary o 30%. W decyzji czytamy: „Wniosek Multimedia został złożony po wszczęciu postępowania antymonopolowego w niniejszej sprawie i jest to drugi wniosek w ramach prowadzonego postępowania. Z tych względów (złożenie drugiego w kolejności wniosku) przedsiębiorca ten może ubiegać się wyłącznie o redukcję kary pieniężnej.”
Reasumując, uważam decyzję Prezesa Urzędu, w części dotyczącej rozpatrzenia wniosku leniency złożonego przez Sportfive, za błędną. Moja krytyczna ocena wynika głównie z odmiennego, od Prezesa UOKiK, rozumienia zwrotu „nakłanianie do uczestnictwa”. W mojej ocenie już samo zaproponowanie umowy jest nakłonieniem do jej zawarcia, a tym samym do przystąpienia do porozumienia.
Teza ta jest jednak dyskusyjna. Traktować ją należy jedynie jako odzwierciedlenie mojego subiektywnego rozumienia pewnych czynności, które można zbiorczo określić mianem „nakłaniania” do zachowania się w pewien określony sposób. Należy równocześnie zwrócić uwagę na złożoność problemu oraz brak jednomyślności co do definicji powyższego pojęcia[4]. Warto również zwrócić uwagę na konsekwencje jakie poniosło Multimedia poprzez obranie takiej interpretacji na jaką zdecydowała się Prezes UOKiK.
III. „Rozdzielność wyścigów”
Chciałbym teraz przejść do głównej tezy artykułu. Uważam mianowicie, że należałoby podzielić „wyścig” leniency na dwa odrębne konkursy. Myślę, że zasadne wydaje się wyodrębnienie „wyścigu” o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej oraz „wyścigu” o obniżenie kary pieniężnej. Postaram się na podstawie przedstawionego wyżej stanu faktycznego uzasadnić mój postulat.
Aby mój wywód był bardziej klarowny proponuję przyjęcie mojego rozwiązania powyższej sprawy, to znaczy, uznanie, że Sportfive nie spełniało przesłanek niezbędnych do pełnego odstąpienia od wymierzenia kary (nakłaniało innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu). Przyjęcie takiego stanowiska, chociaż odmienne od rozstrzygnięcia, które faktycznie zapadło, pozwoli mi na lepsze przedstawienie problemu.
26 października 2012 r. spółka Sportfive złożyła wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej w trybie art. 109 ust. 1 u.o.k.i.k. lub ewentualnie obniżenie kary pieniężnej w trybie art. 109 ust. 2 ustawy. Był to więc wniosek alternatywny. Spółka złożyła wniosek leniency jako pierwsza (wyprzedzając tym samym drugie w kolejności Multimedia). Tym samym przedsiębiorca spełnił warunek z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy. Sportfive uzyskało pełne odstąpienie od wymierzenia kary. Co jednak stałoby się, gdyby Prezes Urzędu rozstrzygnęła powyższy problem w sposób odmienny interpretując zwrot „nakłaniał do uczestnictwa”? Sportfive nie spełniałoby przesłanki koniecznej do warunkowego odstąpienia przez Prezesa Urzędu od wymierzenia kary pieniężnej, zostałaby on jedynie obniżona. Wysokość redukcji zostałaby określona na podstawie z art. 109 ust 3 pkt 1 („w przypadku, o którym mowa w ust. 2, Prezes Urzędu, z zastrzeżeniem art. 110, nakłada karę w wysokości nie większej niż 5% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary – na przedsiębiorcę, który jako pierwszy spełnił warunki, o których mowa w ust. 2.”). Multimedia z kolei mogłyby ubiegać się jedynie o zmniejszenia kary wg punku 2 powyższego ustępu co oznacza, że Prezes Urzędu mógłby nałożyć na przedsiębiorcę karę nie wyższą niż 7% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Jak widać rozstrzygnięcie to jest niekorzystne dla Multimedia, które w przypadku istnienia „rozdzielności wyścigów” mogłoby ubiegać się nawet o warunkowe odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej, gdyż nie zostałoby obsadzone pierwsze miejsce w wyścigu do pełnego leniency (odstąpienia).
Ustawodawca nie wyróżnia dwóch, osobnych rodzajów wniosków leniency. Powoduje to sytuację, która może być niekorzystna dla podmiotu, który faktycznie spełnia przesłanki odstąpienia od wymierzenia kary, a brak podjęcia przez Prezesa Urzędu oczekiwanej przez przedsiębiorcę decyzji, spowodowany jest tylko i wyłącznie zbyt późnym złożeniem wniosku. Wyróżnienie dwóch wniosków leniency w drodze zmiany przepisów i tym samym nadanie podziałowi legitymacji ustawowej pozwoli na bardziej klarowne i sprawiedliwe podejmowanie decyzji o złagodzeniu kary.
Co ciekawe rozróżnienie wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary i wniosku o złagodzenie kary bezsprzecznie występuje w praktyce. Dowodem tego jest samo tytułowanie wniosków przez ubiegających się o złagodzenie kary, przedsiębiorców (wniosek o warunkowe odstąpienie od wymierzenia kary oraz wniosek o obniżenie kary pieniężnej). Także konstrukcja wniosku alternatywnego jako najbardziej pewnego środka do uzyskania złagodzenia kary wskazuje na faktyczne występowanie dwóch odrębnych wyścigów leniency.
Konstrukcję wniosku alternatywnego dobrze opisuje dr Bartosz Turno. Zwraca on uwagę na fakt, że nie istnieje domniemanie, że przedsiębiorca, którego wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary zostanie nieuwzględniony wnioskuje równocześnie o obniżenie kary - „Konieczny jest tu (osobny, kolejny, nowy) wniosek przedsiębiorcy w tej sprawie. Dlatego najlepszym rozwiązaniem jest składanie zawsze wniosków alternatywnych: o odstąpienie od wymierzenia kary lub (w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku) o obniżenie kary pieniężnej.”.
W powyższej sprawie rodzaj złożonego przez przedsiębiorców wniosku ma ogromne znaczenie dla dalszego biegu sprawy. Przedsiębiorcy postąpili rozsądnie składając wnioski alternatywne. Błąd w postaci złożenia „wniosków jednego wyboru” (o odstąpienie lub o obniżenie kary) zdarza się jednak na tyle często, że uzasadnione jest przeanalizowanie także i tej ewentualności.
Gdyby wniosek Sportfive był wnioskiem jedynie o obniżenie kary, wniosek ten należałoby rozpatrzeć pozytywnie. Zgodnie z istnieniem „rozdzielności wyścigów” pierwsze miejsce w konkursie o odstąpienie od wymierzenia kary, pozostałoby wtedy wolne – zajęłoby je Multimedia (w przypadku złożenia przez spółkę wniosku o pełne złagodzenie), gdyby natomiast wniosek Sportfive był wnioskiem o odstąpienie, to po jego negatywnym rozpatrzeniu należałoby zadać pytanie jak podjęcie takiej decyzji wpłynęłoby na wynik konkursu, a tym samym na sytuację Multimedia. Uważam, że miejsce w konkursie o pełne leniency zostałoby wtedy nieobsadzone, co oznacza, że Multimedia przy założeniu, spełnienia pozostałych przesłanek oraz złożeniu odpowiedniego wniosku, uzyskałoby warunkowe odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej.
Nieraz ma miejsce sytuacja, w której do jednego wyścigu startują podmioty znajdujące się w zupełnie innej sytuacji, spełniające różne przesłanki a tym samym liczące na złagodzenie kary inne niż konkurent. Sytuacja taka nastąpi w przypadku, gdy do wyścigu leniency przystępuje inicjator porozumienia oraz przedsiębiorca uczestniczący w porozumieniu, ale nie będącego jego inicjatorem. Problem zaistnieje w momencie gdy to inicjator porozumienia pierwszy złoży wniosek o złagodzenie kary na ręce Prezesa UOKiK. Zajmuje on tym samym „pierwsze miejsce w kolejce” złożonych wniosków uniemożliwiając tym samym ubieganie się o odstąpienie od wymierzenia kary przez uczestnika porozumienia nie będącego jego inicjatorem. Wyżej przedstawiona sytuacja spowodowana jest właśnie brakiem „rozdzielności wyścigów”.
Obydwa podmioty przystępują do wyścigu leniency mając inne cele. Inicjatorowi świadomemu niemożliwości ubiegania się o odstąpienie od wymierzenia kary zależeć będzie na jak największym jej złagodzeniu. Natomiast drugi podmiot, przy założeniu, że spełnia pozostałe przesłanki liczy na całkowite zwolnienie z sankcji pieniężnej.
W przypadku rozdzielenia wyścigów złożenie wniosku przez pierwszego z przedsiębiorców nie uniemożliwi zrealizowania celu obranego przez drugiego uczestnika porozumienia. Wygra on bowiem w wyścigu o złagodzenie kary jednak pierwsze miejsce w wyścigu o odstąpienie od wymierzenia kary pozostanie nieobsadzone.
Postulowana przeze mnie zmiana zapobiegłaby również patologicznej sytuacji, w której to przedsiębiorca świadomy niespełnienia koniecznych do odstąpienia przesłanek składa wniosek kierując się tylko chęcią zaszkodzenia rynkowemu rywalowi. Ten nie może bowiem ubiegać się w takiej sytuacji o pełne zwolnienia z wymierzenia kary, gdyż złożony przez niego wniosek będzie już co najwyżej drugim, przedstawionym Prezesowi Urzędu. Jak widać, obecna sytuacja tworzy możliwość wykorzystywania treści przepisów ustawy do brudnej gry rynkowej. Kary pieniężne, nawet obniżone na podstawie art. 109 ust 2 pkt 1, mogą znacząco wpłynąć na sytuację finansową konkurenta. W Wytycznych Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie programu łagodzenia kar (leniency) powiedziane jest, że „wyłącznie przedsiębiorca, który jako pierwszy złoży wniosek leniency oraz spełni określone w ustawie przesłanki, może liczyć na całkowite zwolnienie z kary pienieżnej.”. Wytyczne te, chociaż nie są aktem prawnie wiążącym, to mają jednak budować pewne zaufanie co do postępowania Prezesa Urzędu, w tym do podejmowanych przez niego rozstrzygnięć. Powyższy fragment mówiąc jedynie o złożeniu wniosku przez przedsiębiorcę, nie wspomina nic o charakterze jego rozpatrzenia. Uważam, że należałoby zmienić powyższy fragment Wytycznych jak i odpowiednie uregulowania ustawowe i podustawowe tak, aby całkowite zwolnienie z kary pieniężnej było zapewnione dla przedsiębiorcy, którego wniosek jako pierwszy zostanie pozytywnie rozpatrzony.
IV. Podsumowanie
Prezes Urzędu podjął decyzję kontrowersyjną. Uważam, że była ona krzywdząca dla Multimedia Polska S.A. Przyjmując jednak jej prawidłowość, należy zwrócić uwagę na mało rozbudowaną argumentację przyjęcia obranej interpretacji pojęcia „nakłaniania”.
Proponowana przeze mnie „rozdzielność wyścigów” zwiększyłaby szanse przedsiębiorców, którzy faktycznie dysponują informacjami oraz dowodami, mogącymi pomóc Prezesowi UOKiK w walce z niedozwolonym porozumieniem. Rozbudowana zostałaby możliwość ubiegania się przez te podmioty o pełne leniency czyli o warunkowe odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej.
Zmiany, poprzez które podmiot, który złożył wniosek jak pierwszy, po jego negatywnym rozpatrzeniu przez organ, nie „blokowałby” pierwszego miejsca w konkursie pozostałym przedsiębiorcom, zapobiegłyby natomiast brudnej grze rynkowej.
Tomasz Krzyżewski jest studentem IV roku prawa Wydziału Prawa i Administracji UW.
W kręgu jego zainteresowań znajdują się zagadnienia prawa konkurencji oraz rynków regulowanych. Jest także członkiem Stowarzyszenia Prawa Konkurencji. Jest także członkiem zarządu i wiceprezesem Koła Naukowego Ochrony Konkurencji i Konsumentów na WPiA UW.
